二 被害人品格证据的使用

    在美国，性骚扰通常被界定为不受欢迎的性接近、性好处的要求，其他具有性内容的言辞或身体动作。

^[11]根据美国就业机会平等委员会（EEOC）的规定，构成民事侵权行为的性骚扰可以分为交换型性骚扰和敌意工作环境型性骚扰两种。其中交换型性骚扰是指以对他人要求性好处为条件来交换其工作、教育等有关利益。 ^[12]敌意工作环境型性骚扰是指对他人进行违背其意愿的性利益要求或其他干扰其工作、学习等正常进行，制造一个使他人感到敌意或冒犯的工作环境。 ^[13]无论何种类型的性骚扰，作为原告，在性骚扰侵权民事案件中通常需要证明的事实包括：第一，被告行为的“不受欢迎”。行为是否受到欢迎涉及受害人的主观感受，所以一般由受害人承担举证责任。此时，被告常用的防御手段是证明自己的行为是受欢迎的，某人的行为是否受欢迎，往往会因行为对象的不同产生很大的差异。因此对于被告而言，完全不允许其使用关于原告品行、性情方面的证据，的确会使其防御手段受到影响。第二，行为的普遍性与严重性。在美国，如果原告提起敌意工作环境型性骚扰诉讼，就必须证明骚扰行为具有严重性或普遍性而足以改变工作条件，即制造一个在客观上属于敌意或侮辱的环境。此类案件中，被告往往会以原告对骚扰行为的反应来证明没有形成敌意工作环境。由此可见，性骚扰案件待证事实的特殊性对品格证据的使用提出了必然需求，如果完全剥夺被告使用原告品格证据的权利，会对被告的防御手段造成实质性的影响。因此，虽然《联邦证据规则》对被害人的品格证据基本态度是“不允许使用”，但是在司法实践中，法官基于《联邦证据规则》第 412 条第（2）款赋予的自由裁量权采纳被害人的品格证据的判例亦不在少数。自 1994 年新条文颁布至今，美国的判例法说明，法官破例采纳被害人品格证据的一般条件是“被害人的品格成为性骚扰案件中双方的主要争点”，品格证据因此成为具有“关联性”的证据。在作出是否采纳的决定时，法官往往会同时考虑以下几个方面的因素。

    （一）是否为工作场所内的品格证据

    一般而言，法院认为被害人在工作场所以外的品格或言行不得作为对其不利的证据。在 1998 年 Rodriguez-Hernandez v．Miranda-Velez 案

^[14]中，原告 Rodriguez 称自己在 Occidental公司工作期间，被公司要求容忍客户的非礼行为，因此提出性骚扰赔偿请求。该案的被告向初审法院提出开示原告性史的证据，并试图以此证明原告生活糜烂，曾与多名已婚男子有染。该请求被法院驳回，法院认为，原告在工作场所外的道德、品格以及婚姻、生活状态与本案无关。但是，法院允许被告提出原告与其男友处于热恋中的证据，因为这与被告所要证明的“原告因此而无心工作”有关，属于本案的争议事实。同时法院也允许被告使用原告对其有挑逗行为的证据，因为此证据有助于证明原告是否“欢迎”被告的行为。

    即便属于工作场所的范围，也并非被害人的所有言行，都可能成为对其不利的证据。在Howard v．Historic Tours of America 案中，被告要求原告开示与其有性关系的同事的名单，试图以此证明原告在工作场所表现放荡，没有对骚扰行为表示反感，也没有形成敌意的工作环境。但是，法院拒绝了这样的请求，认为原告仅需回答被告能够准确指明的与原告有染的男性相关的问题，对于被告不能指明的人，原告无需主动开示。因为法院认为，“如果被告对于这些关系的存在并不知情，那么被告就没有理由因此判断原告是可以接受骚扰行为的。”

^[15]

    总之，根据美国法院现有判例，工作场所外被害人的品格是否端正与职场性骚扰是否存在是没有关联性的，而且采纳这种证据易使陪审团对被害人产生偏见，不利于他们正确判断案件事实，同时也会使被害人因隐私的披露而陷于窘境，与保护受害人的司法政策相悖，原则上应予排除。

    （二）关于被害人品格证据的时间与程度界限

    为了证明原告品德败坏，被告往往大规模发掘原告行为不端的证据。因此，对于性骚扰案件中的原告而言，提起性骚扰诉讼往往意味着隐私的暴露。在 Sanchez v Zabihi 案中，被告要求开示原告在 10 年内与公司同事有染的证据，对此法院认为被告要求开示的时间范围过大，会给原告带来极大的负担并严重侵害其隐私权，因此法院将开示的时间范围缩短至 3年。

^[16]同时，即使发生在工作场所，也属于法院允许开示的时间范围，法院也可能对被害人品格证据开示的范围或程度加以限制。比如在 Herchenroeder v The Johns Hopkins 案中，法院对被告向原告提出的问题的数量做出了限制，规定对每名与原告有性关系的公司的男性职员，被告只可以提出两个问题。 ^[17]

    总之，通过对被害人品格证据的开示范围和时间的严格限制，因证据的开示和采纳导致的暴露隐私、受到羞辱的可能性大大降低，案件审理给被害人造成的伤害被有效控制在一定的范围内，从而体现了立法者鼓励性骚扰案件的受害人通过诉讼方式维护自身合法权益的立法政策。

    （三）一般不得采纳被害人衣着、言谈类品格证据

    在 1994 年《联邦证据规则》修订前，法院允许用于证明被害人品格的证据种类繁多，除了性史、品德以外，还包括衣着和言谈等其他证据。最早在 1986 年 Meritor Savings Bank v．Vinson 案中，美国联邦最高法院认为：按照“合理人”标准，性骚扰的严重程度或者普遍程度使普通人感到该工作环境本身使得自己的人格尊严遭到冒犯，即可认定构成敌意工作环境。同时，法院着重阐述了如何使用衣着证明原告是否“欢迎”被告的骚扰行为：“即便原告是否自愿不是敌意工作环境的构成要素，但是这并不意味着被害人性感的言谈或衣着与证明其是否欢迎骚扰行为是无关的。相反，此类证据是显然相关的。美国就业机会平等委员会也曾在指引中明确指出：“事实审理者必须根据案件的全部记录以及全部情况证据，如骚扰行为的性质、行为发生的背景等对性骚扰行为是否存在作出判断。”“被害人性感暴露的衣着以及公开表达的性癖好，都可以作为证据使用，没有规则禁止采纳此类证据。”此案开启了采纳衣着、言谈类证据的大门，此后在性骚扰案件中，被害人的衣着打扮往往成为双方争执的重点，双方在这一问题上大动干戈，反复纠缠。以致美国一些学者认为实践中的做法“选择了错误的关注对象”，“将证明重点放在了非主要事项上”，并“导致了不必要的拖延与浪费”。

^[18]

    这种局面在 1994 年“强奸盾牌条款”的规定扩张适用于民事案件后有了根本性的转变。根据《联邦证据规则》第 412 条，证明被害人性癖好的证据不具有可采性，这些证据包括被害人的言谈、举止以及衣着。因此，在当今性骚扰民事案件中，被告欲通过原告的衣着证明原告对被告骚扰行为的态度的策略是不被允许的。比如在 Arno v．Club Med，Inc．案

^[19]中，被告要求使用原告的衣着证据证明原告配合自己的骚扰行为脱去了衣服，并进一步证明原告并不反感被告的骚扰。法院依据第 412 条驳回了被告的申请，但是允许被告在交叉询问过程中就原告的脱衣行为提问。显然审理该案的法官认为原告是否主动脱去衣服与案件事实是相关的，但是原告的衣着是否暴露则与被告的行为是否构成性骚扰无关。

    另一方面，受害人的衣着或言谈类证据并非绝对禁止使用于性骚扰侵权案件中。毕竟《联邦证据规则》第 412 条第（2）款赋予了法官采纳原告品格证据自由裁量权。从现有的使用衣着证据的判例来看，法官允许使用被害人衣着证据的理由基本都是该证据与案件事实直接相关或该衣着证据是由原告要求使用的。比如在某些案件中，原告受到被告的言语性骚扰，被告的某些言词是针对原告的衣着样式，或被告要求原告在工作场所穿着暴露性感的工作服，原告以受到性骚扰为由提起诉讼，此时由于该衣着证据是由原告引入诉讼中的，因此允许被告进行交叉询问。但是，从已有的判例来看，即使在那些允许使用衣着证据的案件中，法官对于此类证据的使用也是很谨慎的，衣着证据往往不会被赋予较高的证明力，通常只能起到有限的证明作用。

^[20]

    （四）一般可以采纳为证明损害程度的品格证据

    虽然《联邦证据规则》已经概括性地禁止使用被害人的品格证据，但是，美国法院现有的判例表明，如果原告在性骚扰民事案件中提出了赔偿请求，则法院更容易依据《联邦证据规则》第 412 条第（2）款的自由裁量权规定，允许被告使用品格证据证明被害人原来的声誉就不好，或被害人并未受到严重的精神伤害。比如，在某一性骚扰案件中，原告要求被告赔偿自己的精神损失以及由于与被告的性行为而感染的疾病的治疗费用。此案中，法院允许被告开示并使用了关于原告性史的证据以及原告曾经受雇从事脱衣舞工作的证据。因为此类证据与原告所称的受害程度相关。

^[21]这就意味着，如果在性骚扰民事案件中，被害人提出了损害赔偿请求，则他（她）就必须做好承担暴露隐私或陷自己于窘境的风险。因为原告的赔偿请求为品格证据的使用敞开了大门，使其不得不在获得赔偿与暴露隐私之间做出艰难的选择。一些学者对此提出了批评，认为法院采纳被害人的品格证据评估其受害程度是不公正的。被害人仅需证明自己的当前损害主要是由于被告的性骚扰行为引起的就应当获得赔偿，被害人过去的品格或性史与其当前的损害没有必然联系。 ^[22]然而，鉴于反对使用被害人品格证据证明损害程度的这一部分学者尚未提出能够被普遍接受同时具有可操作性的损害计算方法，因此，在被害人要求赔偿损失的性骚扰民事案件中，法院就有可能采纳关于被害人的品格证据。

                                                                    ——纪格非 

注释：

[11]靳文静：《性骚扰法律概念的比较探析》，《比较法研究》2008 年第 1 期。
[12]高风仙：《性骚扰之法律概念探究》，《法令月刊》第 52 卷第 4 期，2001 年 4 月。
[13]高风仙：《性骚扰之法律概念探究》。
[14]132 F．3d 848（1st Cir．1998）．
[15]177 FDR48（D DC1997）．
[16]166 FDR500（D NM 1996）．
[17]171 FDR179（D Md1997）．
[18]Christina A．Bull，The Implications of Admitting Evidence of A Sexual Harassment Plaintiff’s Speech and Dress in the Aftermath of Meritor Savings Bank v．Vinson，41 ULCA L．Rev．117（1993）．
[19]Theresa M．Beiner，Sexy Dressing Revisited：Does Target Dress Play a Part in Sexual Harassment Cases？14 Duke Journal of Gender Law ＆ Policy 125 （1996）．
[20]Theresa M．Beiner，Sexy Dressing Revisited：Does Target Dress Play a Part in Sexual Harassment Cases？
[21]Jane H．Aiken，Protecting Plaintiffs’Sexual Pasts：Coping With Preconceptions Through Discretion，51 Emory Law Journal 559（2002）．
[22]Beth S．Frank，Protecting the Privacy of Sexual Harassment Plaintiffs：The Psychotherapist-Patient Privilege and Recovery of Emotional Distress Damages Under the Civil Rights Act of 1991，79 Wash．U．L．Q．639 （2011）．