论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

刑事二审中对新证据的适用

                       ——二审抗诉中针对一审判决证据不足，不予认定部分提交新证据的处理

论文提要：

刑事一审中对起诉书指控的犯罪事实，认为部分事实证据不足的，不予认定，公诉机关对此不服提出抗诉，且在抗诉期间提交新证据，二审法院据此将案件发回重审。司法实践中，此种情况并不少见且已成为惯例。然而，此种处理方式过于简单化，并未对新证据的效力进行考量，只是“一视同仁”地直接采纳，这种做法是对严格证据制度的破坏，在司法实践中也会产生诸多弊端。如何看待及处理此种情况下出现的新证据，如何在处理中平衡实体公正与程序公正，本文将围绕这一内容展开论述。本文所论述的新证据限定于在刑事二审抗诉过程中，检察机关针对一审判决证据不足，不予认定部分所提交的新证据。

  全文共计6033字。

主要创新观点：

目前司法实践中，刑事二审中对新证据适用的问题主要在于对其不加区分地完全适用，不论是“真实的新证据”抑或是“虚假的新证据”都认定其具有新证据的效力和地位。笔者认为应当将两种情况加以区分，对“真实的新证据”和“虚假的新证据”适用不同的处理方式。二审中，如果出现针对一审不予认定部分提出的新证据，二审法院应当进行审查，区分是“真实的新证据”还是“虚假的新证据”。区分两者的关键在于如何认定控诉机关在提交此新证据中是否存在主观过失，也即是否存在可归责于控诉机关的责任。进审查，如果是“真实的新证据”，则应当对该新证据予以承认。新证据的出现使原一审判决认定的事实处于不清楚、不确定的状态，根据刑诉法规定，二审法院可据此撤销原判，发回原审法院重新审判。这样做能够在现有制度下，最大限度地实现实体公正。如果是“虚假的新证据”，那么二审法院应当对其严格适用，对一审判决予以维持，由控诉方承担此不利结果，控诉机关可以出现的新证据对判决不予认定部分重新起诉。

以下正文

一、问题的提出

司法实践中，公诉机关提出抗诉后针对一审判决中不予认定部分提交新证据，二审法院即以“原判事实不清，证据不足”为由将案件发回重审。这一做法看似合法合理合情，实则过于简单划一，此做法并未考量不同情况下新证据的不同效力，比如新证据的提交是由于客观原因还是主观故意或过失，不同情况下新证据的效力自然不同，而应当承担诉讼不利后果的主体也理应有所不同。如果新证据的提交完全是由于客观不可归责的原因，那么依照现行刑事诉讼制度，可以发回重审，以纠正之前的不当裁判；但如果新证据是公诉机关在一审审理期间应当提交且能够提交由于主观故意等原因未提交的，则应当由公诉机关承担指控不成立的不利后果。然而，在当前司法实践中，无论何种情况，一审法院都成为了此类案件中不利后果的承担者。新证据如此轻易地就能推翻一审裁判，从而启动重审程序，无疑将成为公诉机关的“杀手锏”而被滥用于刑事诉讼中。笔者认为，应当对二审抗诉中提出的新证据有区别地适用，以此来明确诉讼责任的承担，严格贯彻证据制度，同时对刑事司法起到应有的指导引领作用。

二、何为新证据及对新证据的区分

分析此问题，首先应当对二审新证据的认定进行统一。何为二审新证据？所谓“新”，笔者认为主要有两个方面，即证据的提交时间新和证据的内容新。提交时间新是指此类证据是在一审程序结束后，二审程序结束前向法庭提交的，内容新是指所提交的证据不同于一审判决做出时所依据的证据。结合此两方面，二审新证据则是指一审程序结束以后，二审程序结束前向法庭提交的不同于一审判决做出时所依据的证据。 “新”，主要是相对于法庭而言的，凡是之前没有向法庭提交的证据，无论是新形成的还是新发现的，抑或只是新提交的，都可以作为新证据。^（1）由此可知，即使是在一审中已经存在的证据，只要公诉机关没有向法庭提交，待到二审期间向法庭提交的，都属于新证据。司法实践中，对二审新证据要求较为宽松，客观上对其形成或是发现的时间没有严格限制，主观上对公诉机关一审未提交的故意或者过失没有加以区分，只要是在二审期间向法庭提交的不同于一审的证据，都视之为新证据。

笔者认为，新证据可以分为两种类型，一种是由于不可归责于控诉方的原因而在一审期间未提交的新证据，笔者称之为“真实的新证据”；另一种是由于控诉方的主观故意而在一审期间未提交的新证据，笔者称之为“虚假的新证据”。其中未提交应当包含未存在而未提交、未发现而未提交、未收集而未提交等多种情形。两种新证据都是未在一审中提交，直至二审才被提交至法庭的，但不同的是两者未提交的原因不同。“真实的新证据”是由于不可归责于控诉方的原因而未在一审提交，比如二审程序之前并未发现此证据的存在，又如二审程序之前虽已发现，但存在客观原因而未能进行收集等；“虚假的新证据”则是由于控诉方的懈怠、故意等主观原因而未在一审提交，比如在侦查、检察阶段已有明确的证据指向，但由于办案人员的懈怠未予收集，又如证据在二审之前已经被发现、收集，但出于主观故意而未予提交至一审法院等。两种新证据的不同必然对刑事审判产生不同的影响，二审中应当对两种新证据区别看待、区别处理。

三、“真实的新证据”存在的必要性

有学者提出，二审中出现了新证据，会导致以新证据否定原审判决，使得两审判决实际是基于不同的证据基础而作出的，因此应当设定举证期间，规定仅能在一审判决做出前的某个时间段内提供证据，在规定时间之外举证的应当得到排除，保证一审、二审在相同的证据基础上作出判决，避免以二审新证据否定之前的判决。^（2）这一构想否定了二审中新证据提出的可能性，是对二审新证据的全盘否定，笔者认为是不可取的。笔者认为，“真实的新证据”有其存在的必要性，应当对二审中“真实的新证据”加以认定。

（一）对实体公正的价值需求。随着人权意识的不断加强，社会公众对程序公正的关注日益密切，刑诉法的诸多修改也回应了人们的关注，体现了对程序公正的不懈追求，刑事诉讼中向加强人权保障的方向变革无疑具有重大历史和现实意义。但不可否认的是，社会秩序同样是人们高度关注的基本生活价值，社会公众对刑法所保护的生存秩序和保障人权的渴望同时存在，对实体公正和程序公正的追求不可偏废其一。当前社会犯罪仍处于高发态势，犯罪总量居高不下，犯罪行为人的侵犯打击构成了人们现阶段安全焦虑的主要来源，打击犯罪、追求实体公正成为司法机关不可松懈的价值追求。^（3）由此可见，当新证据出现时，尤其是该新证据极有可能影响被告人定罪量刑时，法院并不能做到视而不见、充耳不闻，法律也不宜做出举证期间规定，将二审出现的新证据完全排除，如此则不利于查清案件事实，有损实体公正。

（二）两审终审制度。我国实行的是两审终审制度，此项制度意味着一审判决并不直接地产生法律效力，若二审程序得以启动，一审判决自然处于不稳定状态，二审的裁决才是最终的生效裁决。两审终审制度的设计即为控辩双方在二审期间出示新证据提供了条件，既然一审判决尚未生效，事实仍为查清，审判程序仍在进行，为何不可以提供新证据？一审、二审是一个统一的整体，二审是一审基础上的一个延续，控辩双方可以把在一审中没有完成的诉讼行为到二审中继续完成。如果规定了举证期间，限制二审期间提供新证据，那么，两审制度的存在即失去了意义。

（三）再审制度。除了两审终审制度之外，我国还实行再审制度。刑事诉讼法中关于再审情形的规定中，其中一条即为“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”，由此可知，在两审终审之后，如果发现有新证据，依旧可以向法院提出。举证期间的规定与再审制度的设置构成冲突。

综上，二审中“真实的新证据”的出现符合追求实体公正的价值需求，也是我国现有司法体制的产物，对其全盘否定是不符合现状的，二审中应当正视“真实的新证据”的存在，对其加以审查、认定。

四、“虚假的新证据”产生的弊端

抗诉中，二审法院依据“真实的新证据”将案件发回重审，符合现有刑事诉讼制度，也符合社会对公平正义的追求；然而如果以“虚假的新证据”否定一审裁判，在司法实践中将会产生诸多弊端。

（一） “试探性诉讼”的大量存在。《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”据此，公诉机关提起公诉的条件应当是犯罪嫌疑人的犯罪事实清楚，证据确实充分。然而，利用各种侦查手段查明案件事实是一件系统、艰巨的任务，需要相当长时间的耐心、细致工作。由于司法资源的制约以及办案机关对办案效率的盲目追求，存在一些在证据方面尚存在不足、瑕疵的案件即被诉至法院的情况。这类案件面临两种处理方式。如果一审法院在证据标准的把握上稍有松动，那么案件则可以在指控范围内顺利审结；如果一审法院严格适用证据证明标准，对其中部分指控事实不予认定，那么公诉机关将随即提起抗诉，在二审期间积极补充新的证据，最终使指控的事实成立，抗诉成功。此类诉讼在证据尚未完全达到确实充分的情况下即被提起，可称之为 “试探性诉讼”。“试探性诉讼”如果被一审法院直接认定，则“皆大欢喜”，既节省了办案时间，又能免去部分侦查的繁琐；如果未被一审法院认定，则检察机关尚有机会弥补，同时其也并不会承担相应的不利结果。“试探性诉讼”将刑事司法作为一场博弈，成功与否全凭运气和技巧，而不是扎扎实实的证据，严重破坏了司法的严肃性。产生“试探性诉讼”一是由于二审法院对“虚假的新证据”的普遍承认与适用，二是由于公诉机关在调取证据方面存有懈怠心理。

（二）证明标准的严格性受到破坏。证明标准是证据规则的核心问题。《刑事诉讼法》第五十三条第二款明确规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”据此，一审法院对案件指控的部分事实清楚，证据确实、充分的，作出了相应的有罪判决；对部分事实不清，证据尚未达到以上证明标准的，不予认定。这样的裁判结果本是对证明标准严格遵守的结果，然而在二审抗诉中，却被检察机关提交的“虚假的新证据”否决，使得原本正确的一审裁判变成了所谓错误的裁判，而这种错误实际上并不是由于法官适用实体法错误造成的。严格遵守证明标准的一纸裁判并没有得到法律上最终的承认，而是被“虚假的新证据”推倒重来。 “虚假的新证据”取得了胜利，证明标准的严格性则受到了严重破坏。如此的“示范效应”将会带来证明标准上的混乱，究竟该如何把握证明标准，是严格遵守，不差一分一毫，还是马马虎虎，似是而非？

（三）侦查、公诉机关的侦查、审查职能受到弱化，法院居中裁判受到影响。每一种制度都有其一定的导向作用。当前司法实践中二审抗诉期间针对“虚假的新证据”的处理方式弱化了侦查机关、公诉机关的侦查、审查职能。依照法律规定，案件需达到事实清楚、证据确实充分方可提起公诉，这是起诉标准的规定，同时也是对侦查机关、公诉机关侦查、审查标准的要求，侦查、审查一个案子，必须要使案件达到事实清楚、证据确实充分的标准，而要达到此标准，必定需要相当的时间和精力。然而如前所述，在目前制度下，即使是尚未达到此项标准的案件，也可以通过“试探性诉讼”达到指控成立的目的。“真实的新证据”确因客观原因不能被及时提交，然而“虚假的新证据”则完全是出于办案人员的主观故意。而目前的制度下，侦查机关、公诉机关此种情况下的主观过错并不会使其承担不利后果，相反，其却可以利用“试探性诉讼”取得反击的机会。如此一来，侦查、公诉机关的侦查、审查职能就会逐渐弱化，其会转向利用诉讼技巧取得控诉胜利。此外，法院居中裁判的地位也会受到动摇。法院作为审判机关本应处于消极地位，在控辩双方充分举证、辩论的前提下，根据现有证据作出裁判。然而目前制度下，如果一审判决对于部分事实不予认定，公诉机关极有可能提出新证据进行抗诉，一审判决则有被裁定错误的可能。这种情况下，一审法院为了规避此种风险，通常会在证据尚有不足的情况下，积极地“督促”公诉机关提供新证据，甚至会主动收集被告人的有罪证据，以帮助公诉机关达到控诉目的。这种做法使得法院的天平不知不觉中倾向了控诉方，严重影响了其公平公正的形象。

    “虚假的新证据”或许在诸多案件的审理中具有相当程度的实体意义，但不可否认，其会带来更多程序上的不公正，因此，必须对“虚假的新证据”进行严格适用。

五、刑事二审中对新证据的不同适用

目前司法实践中，刑事二审中对新证据适用的问题主要在于对其不加区分地完全适用，不论是“真实的新证据”抑或是“虚假的新证据”都认定其具有新证据的效力和地位。笔者认为应当将两种情况加以区分，对“真实的新证据”和“虚假的新证据”适用不同的处理方式。

（一）对二审新证据的初步审查、区分。二审中，如果出现针对一审不予认定部分提出的新证据，二审法院应当进行审查，区分是“真实的新证据”还是“虚假的新证据”。区分两者的关键在于如何认定控诉机关在提交此新证据中是否存在主观过失，也即是否存在可归责于控诉机关的责任。对于二审提出的新证据，如果是控诉机关在一审期间能够提交但其未提交的，应当认定控诉机关存在主观过失。对于是否“能够提交”的考察，笔者认为不宜作出过细的规定，应当具体案件具体分析，具体证据具体分析：如一审法院已明确要求公诉机关提交某一证据，公诉机关没有理由不予提交的；又如某一证据在一审期间或是侦查阶段已经被发现，但没有理由未予收集的……这些均可视为控诉机关存在过失；比如由于客观条件限制，某一证据在二审之前一直未被发现；又如某一证据二审之前已被发现，但没有条件进行收集的……这些均可以视为控诉机关不存在过失。考虑到可操作性，二审法院可要求控诉机关对提交新证据的情况作出说明，说明此证据未能在一审进行提交的原因，进而由二审法院作出判断，认定理由成立的，则控诉机关对此不存在过失；认定理由不成立的，则控诉机关存在过失。因为控诉机关的主观过失提交的新证据认定为“虚假的新证据”，不存在主观过失的认定为“真实的新证据”。

（二）不同情况不同处理。二审法院对控诉机关提交的新证据进行初步审查、区分后，应当根据新证据的不同作出不同的认定、处理。

如果是“真实的新证据”，那么如前所述，应当对该新证据予以承认。新证据的出现使原一审判决认定的事实处于不清楚、不确定的状态，根据刑诉法规定，二审法院可据此撤销原判，发回原审法院重新审判。这样做能够在现有制度下，最大限度地实现实体公正。

如果是“虚假的新证据”，那么二审法院应当对其严格适用，对一审判决予以维持，由控诉方承担此不利结果，控诉机关可以出现的新证据对判决不予认定部分重新起诉。有观点提出，此种做法多此一举，重新起诉意味着所有程序要重新启动，岂不浪费司法资源？笔者认为，不能一味地追求节约司法资源从而牺牲了其他方面的利益，应当对各个方面加以衡量。这种处理方式维护了一审判决的权威性，严格遵守了刑事证据制度，有利于树立正确的证据观念，即任何被告人只有在事实清楚，证据确实充分的情况下才能被定有罪。一审在原有证据并不确实、充分的情况下对指控事实不予认定，而控诉方在提供证据方面又存在主观过失，那么理应维持一审判决，由控诉方承担相应的不利责任。不利责任的表现之一即是需要由其对此重新起诉，通过提高控诉方诉讼成本的方式规制其在提供证据提起诉讼方面的随意性、懈怠性。

六、结语

    在二审抗诉中，二审法院对控诉机关针对一审不予认定部分提交的新证据应当抱有更加审慎的态度，对其应当加以审查，区分其提交新证据是“真实的新证据”还是“虚假的新证据”，进而作出相应的不同处理，而不是一味地以新证据否定原审判决。在二审新证据的适用中，通过对“真实的新证据”的适用，实现对实体正义最大的追求；通过对“虚假的新证据”的严格适用，规制侦查、检察机关在证据收集、提交方面的懈怠问题。相信在司法实务界及理论界的共同关注下，针对新证据的适用将会趋向完善，以此促进刑事诉讼程序公正的实现。