佛山市南海XX有限公司与海口市XX贸易公司买卖合同纠纷案民事上诉状

上诉人：佛山市南海XX有限公司，住所地：佛山市南海区XX10号，负责人：XXX

被上诉人：海口XXX贸易有限公司，住所地：海口市海秀东路33号瑞宏大厦，法定代表人：XXX

上诉人因不服海口市龙华区人民法院（2011）龙民一初字第1483号民事裁定书之裁定，现提出上诉。

上诉请求：

一、请求依法撤销海口市龙华区人民法院（2011）龙民一初字第1483号民事裁定书；

二、请求依法裁定将被上诉人海口XXX贸易有限公司起诉上诉人合同纠纷一案[案号为：（2011）龙民一初字第1483号]移送广东省佛山市南海区人民法院审理；

三、请求依法裁定被上诉人承担本案管辖权异议的诉讼费用。

事实与理由：

一、被上诉人与上诉人于2011年4月1日所签订的《合同书》是加工承揽合同，而不是买卖合同，且加工承揽地为上诉人住所地——即佛山市南海区，因此本案应当由佛山市南海区人民法院管辖。

首先，本案讼争的产品不是通用产品，上诉人不可能生产出来后，由被上诉人来购买，而是被上诉人与上诉人签订了合同书及支付定金后，上诉人按被上诉人特殊要求的型号规格、颜色（为色卡上246粉一半光白）及被上诉人所需要的数量进行生产的。

其次，被上诉人向上诉人所定作加工的本案产品只适用于被上诉人，而不适用于其他的客户使用。

再次，本案讼争的产品是按被上诉人的特殊要求—— = 1 * GB3 ①格栅底板厚度为0.18mm， = 2 * GB3 ②颜色为色卡上246粉一半光白， = 3 * GB3 ③按照乙方工厂常规喷涂， = 4 * GB3 ④外包装乙方配合甲方盖0.35mm厚的章， = 5 * GB3 ⑤包装方法：按乙方常规方法用纸箱包装, = 6 * GB3 ⑥配格栅吊件1个/M²等都是按被上诉人方的要求来进行生产及包装的。如果是一般的买卖合同，根本就不用在合同的约定这些，买卖的双方只要按样品收货就行，根本无须在合同中作出上述的特殊约定。因此，本案被上诉人与上诉人所签订的合同是加工承揽合同，而不是买卖合同。

最后，被上诉人与上诉人双方在合同中对于合同的履行地没有作出任何的约定，因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第20条的规定：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”上诉人作为承揽方，加工承揽应当为承揽人（上诉人）的住所地——即：佛山市南海区。因此本案应当由佛山市南海区人民法院管辖。

二、退一步说，即使上诉人与被上诉人双方所签订的《合同书》是买卖合同，由于本案的货物是采用托运的方式进行运输的，且货物的发运地为广东省佛山市南海区。因此，本案的合同的履行地为广东省佛山市南海区，本案也应由佛山市南海区人民法院管辖，而不是由海口市龙华区人民法院管辖。

1、一审法院认定“上诉人委托广州市XX物流快运公司托运货物”是与事实不符的。

1）上诉人代被上诉人委托运输本案货物的是北京XX货运有限公司，其住所地是白云区石井镇滘心村八方物流中心A6栋XX号库。本案的货物是由上诉人的住所地开始运输至广州市白云区交付给承运人。因此，本案的货物的始运地是广东省佛山市南海区。

2）据上诉人向广州市工商局所了解：广州市XX物流快运公司根本就不存在。一审法院却错误认定“上诉人委托广州市XX物流快运公司托运货物，被上诉人在海口的广州市XX物流快运公司提货部提货”。

2、退一步说，即使上诉人委托广州市XX物流快运公司托运货物，本案的货物的发运地也是在广东省广州市，而不是海口市龙华区，本案也应当由广州市的基层法院管辖。

1)对于“货物是由上诉人代为办理托运，被上诉人承担托运费”上诉人与被上诉人双方均没有异议，对此，一审法院也作出了认定。

2)上诉人与被上诉人双方在名为《合同书》的加工承揽合同中约定“乙方（上诉人）协助甲方（被上诉人）将货物送到托运部，托运费用由甲方（被上诉人）承担”由此可见，本案是以托运的方式，而不是由被上诉人提供的方式交货的。

3)根据双方在合同中的约定，上诉人协助被上诉人将货物送到北京XX货运有限公司的住所地是白云区石井镇滘心村八方物流中心A6栋XX号库。而不是如一审法院所认定“上诉人委托广州市XX物流快运公司送货至在海口的广州市XX物流快运公司的提货部，由被上诉人在提货部提货。”

3、一审法院错误认定本案合同的交货方式为“自提方式”。因而导致一审法院适用法律错误，作出了错误裁定海口市龙华区人民法院对本案有管辖权。

1）本案是以托运的方式，而不是由被上诉人提供的方式交货的。（详见本《民事上诉状》第二、2、 = 2 * GB3 ②的观点）

2）在《托运单》上的付款方式——提付。这是指上诉人代被上诉人办理托运后，被上诉人向运输公司收货时，须支付运费给运输公司，而不是指上诉人与被上诉人之间采用的是“自提方式”或“送货方式”来交货物。因此，不能凭此来认定上诉人与被上诉人的合同履行地为海口市龙华区。

因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条的规定“双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。”在本案中，货物发运地是上诉人的住所地——佛山市南海区，因此，本案的合同履行也是佛山市南海区，故本案也应当由佛山市南海区人民法院管辖。

综上所述，故恳请二审法院，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，以维护市场秩序，维护法律尊严。

此  致

海口市中级人民法院

                 上诉人：佛山市南海XX有限公司

法定代表人：

二0一一年九月十四日