上 海 市 徐 汇 区 人民 法 院

民 事 判 决 书

（2012）徐民三(知)初字第183号

原告上海某某食品有限公司，住所地上海市**路X号内X号。
法定代表人唐某某，董事长。
委托代理人覃向都，上海明伦律师事务所律师。
被告上海某某餐饮管理有限公司，注册地上海市**路X号，经营地上海市**路X号。
法定代表人邝某某，董事长。
委托代理人吴某，男，上海某某餐饮管理有限公司工作。
委托代理人王某，女，上海某某餐饮管理有限公司工作。
原告上海某某食品有限公司（以下称上海某某公司）诉被告上海某某餐饮管理有限公司（以下称某某公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2012年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年7月17日、2012年10月18日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人覃向都，被告委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2007年3月8日，原告与上海某某科技有限公司（以下称某某公司）签订了关于“某某养生汤系列产品”摄影图片、菜谱制作的合同，并约定摄影图片等著作权归属于原告所有。经过原告的宣传和使用，“某某养生汤系列”已经广为人知，在消费者中建立了较高的知名度，在同行业中享有较高声誉。2011年2月，原告发现被告未经授权，擅自仿造、复制原告作品、图片、外观造型等宣传资料，销售其自身产品，侵犯了原告作品的著作权，给原告造成重大经济损失。据此，原告诉至本院，要求判令：1、被告立即停止侵权；2、被告在《云南日报》上刊登声明、消除影响；3、被告赔偿原告经济损失人民币150,0000元（以下币种同），其中包含合理费用*元（律师费元、公证费元，差旅费元）。审理中，原告主张被告侵害其作品复制权及保护作品完整权，同时放弃主张要求被告停止侵权的诉讼请求。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，涉案照片的著作权人并非原告，著作权归属无法明确；第二，即使涉案照片为原告所有，被告也并非涉案照片的侵权人。被告与上海某某食品科技有限公司（以下称某某公司）签署了合作协议，由被告提供经营场地给某某公司用于养生汤和燕鲍翅的销售，涉案照片由某某公司使用，侵权行为人并非被告，且某某公司在被公证后已更换菜单图片，不再存在侵权行为。第三，某某公司在菜单中使用的照片与涉案照片只是构成近似，且对自然界中食材及成品汤类摆设的照片不具备艺术性和独创性，不应属于著作权法及实施条例所保护的对象。第四，原告要求的赔偿金额没有事实依据。原告与某某公司签订的合同中制作的宣传册数量仅为800册，知名度和影响力不大。且被告开始与某某公司合作至某某公司停止使用涉案照片，其时间间隔不到两个月，即使构成侵权，后果也并不严重。
经审理查明，原告系一家专业制作汤羹类产品的公司，主要经营畜禽类汤羹、果蔬类汤羹、海产品类汤羹。2007年3月8日，原告与某某公司签订了一份合同，约定由某某公司为原告拍摄菜肴照片并制作菜谱，照片及菜谱设计稿的所有权及设计稿与其成型作品项下的所有权益均归属于原告,未经原告书面授权，某某公司不得擅自使用或转移给第三方，某某公司需于2007年3月25日前制作800本菜谱交于原告。
原告举证6张照片彩色打印件，并将照片1命名为金笋炖鸡汤（成品），为一玻璃器皿内放置白色陶瓷容器，容器内有黄色汤品，汤品中漂浮这鸡翅膀、笋片等食材；照片2命名为养生药膳汤（成品），为一玻璃器皿内放置紫砂陶瓷容器，容器内盛有汤品，中间漂浮着一根人参，呈斜角45度向左上方排列，四周漂浮这枸杞及其他须状食材；照片3命名为人参当归炖乌鸡（原料），照片中间为生乌鸡（已洗净），乌鸡千方放置着两种不同的须状食材，照片左下方摆放着枸杞等食材，照片左上方为竹篮状容器，内有食材，照片右上方为一颗鲜橙；照片4命名为原汁野林菇（原料），照片上方为洗净的生鸡，生鸡下方为六颗菌菇，两两分别以头朝上方、左方及下方摆放，照片右下为类虫草花的食材；照片5命名为金笋炖鸡汤（原料），照片底部及中间为笋片的有序摆放，照片左上方为类虫草花的有序摆放，照片右方为切开的生肉，照片上方为洗净的生鸡（部分）；照片6命名为清汤红参炖水鸭（原料），照片下方为枸杞等食材的分布排列，照片中部为须状食材的从左至右排列，照片上方为类似洗净的生鸡部分。
原告为证明其对涉案照片的使用，向本院举证“养生汤”彩色宣传册一本，菜谱三本。宣传册封面印有“养生汤”字样及“某某”字体与图形组合的商标，宣传册上有云南某某养生保健食品有限公司（以下称云南某某公司）及原告署名。宣传册中印有汤品及食材的拍摄照片，其中与涉案6张照片有关的是照片1、照片3、照片4和照片5。三本菜谱中，第一本为黑色封面，印有“GOODTASTE”字样，其中与涉案照片有关的为照片1、照片5；第二本为黄色封面，封面印有“养生汤”字样及“某某”字体与图形组合的商标，其中与涉案照片有关的为照片1、照片4、照片5；第三本为黄色封面，封面印有“养生汤”字样，其中与涉案照片有关的为照片1、照片4、照片5。审理中，云南某某公司向本院出具声明，表示涉案照片的著作权归本案原告所有，其对宣传册中的照片不享有著作权。
另外，原告举证光盘两张，内有照片1、照片2、照片3、照片4、照片5的数码电子件。
2011年2月14日，上海市徐汇公证处依据原告委托代理人的申请，来到上海市虹桥路***号某某大酒店，对店门及店内情况进行了拍照，得到照片44张，并于2011年2月25日出具了（2011）沪徐证经字第775号公证书。公证书附照片44张，系公证人员现场拍摄所得，主要反映了被告酒店使用的汤品菜单、被告酒店内摆设的养生汤展台情况及被告经营场所门面。
经当庭比对，照片1、照片3、照片5、照片6分别与公证书中名为“吉笋炖老鸡”汤品、“药膳虫草花炖乌鸡”食材、“吉笋炖老鸡”食材、“驰名药膳炖老鸡”食材图片一致。照片2与照片4未能在公证书中找到与其完全一致的图片。原告认为，公证书中名为“虫草花双参炖鳄鱼”汤品、“鲜牛肝菌炖土鸡”食材的照片是被告模仿其照片2及照片4的创意而制作的，二者之间存在相似。经比对，照片2与“虫草花双参炖鳄鱼”图片中使用锅具均为紫砂锅，使用材料中均有人参、枸杞，但从材料的大小、种类、数量、自然排放顺序上看，照片2右下方为黄色食材、且人参呈45度斜角朝左上方排列，“虫草花双参炖鳄鱼”的汤品图片左下方为红色食材，且人参分布在图片右侧，二者图片中人参大小、形状均不一致，且使用的汤品材料也有一定差异。照片4与“鲜牛肝菌炖土鸡”均为对三种汤品原材料摆放的拍摄，即菌菇、虫草花、生鸡。但从材料大小、数量、自然摆放顺序上看，照片4中菌菇头朝左边摆放，生鸡也朝左摆放且鸡头上无鸡冠，“鲜牛肝菌炖土鸡”中，菌菇头朝右边摆放，生鸡也朝右摆放，生鸡头上有鸡冠。
另查明，2012年6月19日，*****律师事务所上海分所向原告上海某某公司开具发票一张，内容为法律服务费*元。
以上事实有原告提供的与某某公司签订的合同、照片1-6彩色打印件、养生汤宣传册、光盘、（2011）沪徐证经字第775号公证书、云南某某公司营业执照、云南某某公司出具的声明、上海市国家税务局通用机打发票，被告提供的《合作经营紫砂汤项目合同书》、记账凭证、中国工商银行付款回单，当事人当庭陈述等证据予以证明，本院予以确认。
另外，被告某某公司为证明其不承担侵权责任，向本院提交了一份与某某公司签订的合作经营紫砂汤项目合同书。合同约定，经营紫砂汤的材料、器具，产品技术服务、某某公司员工工资等由某某公司负责，紫砂汤的销售、员工管理由某某公司负责，利润分配按照某某公司产品销售的总营业额双方各分取50%。原告对该份证据的真实性有异议，认为与本案无关。对2011年2月22日，被告某某公司向某某公司支付了“某某电炖汤1月份货款”71,532元。2011年3月29日，被告某某公司向某某公司支付了“某某2月份货款”26,471元的事实，原告无异议，但认为被告内部的合作经营关系与本案无关。
针对本案的争议焦点，本院评判如下：
焦点一，原告主张权利的6张涉案照片是否受著作权法保护。
首先，涉案照片是否属于著作权法保护的作品范围。《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（五）摄影作品……。本案中，被告认为涉案照片不具有艺术性和独创性，不能构成摄影作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案照片的作者通过构思、分析、收集素材、加工，按照自己的意愿借助摄影器材表达了创作思想，通过对物体拍摄角度的选择、光线明暗的对比、距离和光圈的选择创作了涉案照片，体现了涉案照片作者的智力成果，符合著作权法保护的作品形式要件，应当能够被认定为摄影作品，可以受著作权法保护。
其次，作品思想是否受著作权法保护。经当庭比对，照片2、照片4与被控侵权图片实质内容不一致，原告因此要求保护其照片2与照片4的拍摄创意及思想。本院认为，思想并不是著作权法保护的对象。著作权法是用于保护人类劳动成果的，即保护已经通过文字、图片、音乐、美术等各种有形方式表达出来的具体作品，思想是抽象的，无法被感知的，且个体对思想的理解均具有差异性，只有通过外在的有形方式将思想表达出来后，才能够通过著作权法保护该具体的表达。且涉案照片系对汤品及食材的拍摄，作品本身虽具有独创性且体现了原告一定的智力成果，但一些汤品本身的烹饪方法、食材选用等内容已进入公知领域，任何人均可以按照相类似的菜单烹饪汤品或摆放配料，并形成新的摄影作品。对原告要求保护照片2与照片4的创作思想，本院不予支持。本案中，能够通过著作法予以保护的摄影作品为照片1、3、5、6。
焦点二，原告是否为照片1、3、5、6的著作权人。
首先，《中华人民共和国著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本案中，原告上海某某公司与某某公司签订了的中约定，某某公司拍摄菜品的所有照片和菜谱的设计稿的所有权以及该设计稿及成型作品项下的所有权益全部归原告所有，未经原告书面授权，某某公司不得擅自使用或转移给第三方。原告与某某公司通过书面合同明确约定，受原告委托创作作品的所有权益均归原告所有，该合同项下产生的作品著作权也应归原告所有。
其次，上述照片均系对汤羹成品或食材的直观拍摄，照片内容可以直接地反映出汤羹的主要制作材料以及汤羹成品的形状特质。原告系一家专业的汤羹制作公司，通过拍摄照片向消费者直观地展示自己的产品是一种常用的宣传手段，涉案照片不同于专业图片公司销售的图片，其与原告经营的产品有直接联系，涉案照片本身的内容也限制了其使用途径，原告为展示推广其产品而制作了涉案照片具有可信度。
最后，结合原告提交的宣传册及电子照片，其中宣传册上有原告署名，并印有涉案照片1、3、5，电子照片中含有涉案照片1、3、5。因此能够认定原告通过与某某公司签订的合同拍摄了涉案照片1、3、5，并印制在宣传册中使用，原告享有照片1、3、5的著作权。而对于照片6，原告既未在宣传册中印刷使用，也未能提交电子照片，本院无法确定照片6是原告与某某公司签订的合同中产生的摄影作品，因此对照片6的著作权归属本院无法确认。被告认为涉案照片原告均不享有著作权，但未能提出相反证据予以证明，对被告此项答辩意见，本院不予采纳。据此，本院认为，原告对照片1、3、5享有著作权。
焦点三，被告是否应当承担使用照片1、3、5的侵权责任。根据（2011）沪徐证经字第775号公证书，被告某某公司在其经营场所内使用了原告享有著作权的照片用于商业经营活动，某某公司与被告签订的《合作经营紫砂汤项目合同书》为其双方之间的内部协议，对外不能免除被告的侵权责任，原告要求被告承担侵权责任于法有据，本院予以支持。被告未经原告许可，擅自在自己经营的酒店内菜单上使用原告的摄影作品，侵害了原告作品的复制权，应当承担相应的侵权责任。对于原告主张的保护作品完整权，本院认为，被告在使用过程中并未对上述作品进行恶意修改，歪曲并破坏作品原有的价值，不能构成侵害原告作品的保护作品完整权。
焦点四，被告为其侵权行为应当承担的民事责任。
首先，赔偿金额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”在无法确定原告的实际损失或者被告的违法所得的情况下，本院依据原告公司产品的知名度、涉案摄影作品的创作难度、价值体现、侵权作品的使用时间、使用数量等情况，结合被告直接将侵权作品使用于商业经营的情节，酌情确定相应的赔偿金额。关于合理费用，原告主张律师费*元，并举证了律师费发票，本院予以支持。原告主张公证费****元，虽无举证相应公证费发票，但考虑到公证费乃原告的实际支出，本院将结合案件情况对具体金额予以酌定。原告的交通、差旅费用500元，并无相关票据举证，但考虑到原告为制止侵权行为支出了一定的交通费用，本院将酌情确定。
其次，对在《云南日报》上刊登声明、消除影响的责任承担。本院认为，消除影响系我国著作权法规定的侵犯著作权行为应承担的民事责任方式之一，但并不是说实施了侵犯著作权行为就必须承担该项民事责任，承担民事责任的程度要与具体的侵权行为相当。鉴于被告侵权行为对原告造成损害主要体现在著作权财产权益，且被告现已停止侵权、赔偿损失及合理支出的民事责任已足以使原告享有的相关著作财产权利得到救济，且现无证据表明被告的侵权行为对原告公司的商誉造成影响，故原告要求刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
审理中，原告放弃要求被告立即停止侵权行为的诉讼请求，本院认为原告放弃上述诉讼请求，系处分自己的诉讼权利，于法不悖，本院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十条第（四）项、第（五）项、第十一条、第十七条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告上海某某餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某某食品有限公司经济损失及合理费用共计人民币******元；
二、驳回原告上海某某食品有限公司要求被告上海某某餐饮管理有限公司在《云南日报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费****元，由被告上海某某餐饮管理有限公司负担*****元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。