代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

福建中闽律师事务所接受本案被告委托，指派我们担任其与原告刘××商品房预售合同纠纷一案一审代理人，现根据法庭归纳的辩论焦点发表如下代理意见。

一、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回，理由是：

（一）200×年5月，原告因与被告商品房预售合同纠纷诉至法院，请求判令被告支付逾期交房违约金人民币××元。而事实上原告与被告双方已于200×年7月10日在自愿、平等协商的基础上就逾期交房的违约金的金额达成了协议，即由被告支付原告逾期交房违约金共计人民币1754元，该事实有原告亲自签署的领款单及收费项目一览表为证。故依据《民法通则》及《合同法》的相关规定，双方的行为是具有法律效力的民事合同行为，具体而言就是双方对支付违约金权利和义务的一种处分，该行为从双方协商一致并签名确认时起就产生了合同的法律效力，且双方商定逾期交房违约金1754元业已支付完毕，因此原告与被告双方之间就本案逾期交房所产生的权利、义务至违约金支付后终结，原告不得以同样的事实和理由再次主张权利。

（二）原告虽然有写明“暂收”字样，但原告《收费项目一览表》和《××退违约金领款单》明确标明的收费起止时间，此时间是原、被告双方对违约金计算起止日期及原告应该缴纳的物业费的确认，系双方真实意思的表示，原告注明“暂收”是原、被告双方对违约金的确认，若原告存在拖欠物业费的情况，被告保留对其暂收款要求退还权利，另，原告是本案起诉后，双方在庭外和解，故此行为意味着原告放弃诉讼救济途径，选择调解结案，所以双方的权利义务业已终结。

（三）在原告领取违约金相关款项时并没有任何异议，因此，若原告认为当时因签署的领款单所作的行为系存在重大误解或者被欺诈的情形，那么依据《合同法》的第54条和55条的相关规定，原告可依法另案向法院提起撤销合同之诉。

二、根据双方签订的《商品房买卖合同》第8条第1款约定，“商品房经验收合格”即视为符合商品房交付条件，被告施建的商品房于2008年12月25日经建设、勘察、设计、施工、监理单位综合验收合格，已经具备交房的条件，被告依约于2009年3月23日在《××日报》发出交房通知，但原告拒绝收房。原告辩称依据福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》（二○○八年七月二十五日）的相关解释，被告的商品房还应当“符合法律、法规关于房屋交付使用的其他强制性规定，包括消防验收”。但被告认为原告的抗辩理由明显不能成立。因为，原、被告双方签订合同时间是2007年7月16日，本案的商品房有关消防的适用法律规定，应适用1998年实施的《消防法》，但当时的《消防法》并没有做出明确规定需消防验收合格才能交房，被告在具备设计、施工、监理、建设单位等验收合格后，就符合法律、法规的规定和合同约定的交房条件。且依据“法不溯及既往”立法原则，原告不能依据2008年福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》约束被告在此解答发布前签订的《商品房买卖合同》的行为，依据法律规范适用原则，福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》是一种非法定的解释，不是法律，也不是法规，只能作为一种审判参考，并不具有法律约束力，更不能直接作为审理本案法律依据。

三、被告在漳州市创建全国卫生城市期间停工是有合法依据的。××区××街道办事处是被告所属辖区创建卫生城市的主管部门，在“创卫”期间被告是否需要停止施工，是由其作出决定。被告作为芗城区巷口街道办事处辖区内的单位有义务配合其作出的市政行为措施，因此，芗城区巷口街道办事处是适格的证明主体。且被告所在的位置属于“××商圈”是主城区范围，其在创卫期若未停工，施工过程所产生的噪音和灰尘亦将影响到整条××路的主要街道的路面卫生情况，鉴此，被告停止施工的行为，系“市政配套施工所引起的延误”，依据《商品房买卖合同》第八条规定，被告可据实延期。

四、被告对外墙面进行保温节能设计依据《商品房买卖合同》和国家规定作出的重大设计更改亦可据实延期。

庭审中被告提供的《建筑工程施工图设计审查合同》和《建筑工程施工图设计文件审查报告书》可证实，从2008年3月13日至2008年4月11日期间，被告为贯彻落实并遵守城乡和建设委员会关于建筑节能和墙体材料革新相关规定，被告作出对本案的商品房进行节能保温作出的重大设计更改，其目的主要是为了使广大业主（本案原告）最大的权益，使整个“××君悦”的整体建筑保温效果更好，从而使节能防火标准符合国家更高的标准规定，故此设计更改是属于《商品房买卖合同》第八条规定“施工中遇到异常困难或重大技术问题不能及时解决”可据实延期，且合同并没有约定被告必须提前60天向原告履行告知的义务。被告设计更改行为是符合双方签订的《商品房买卖合同》约定，也是遵守国家法律法规的，是合情合法应得到支持。

五、退一步讲，即使原告的诉讼请求部分合理，被告认为逾期交房的时间从理论上计算共计141天，即从2008年的11月1日至被告××日报通知交房时间2009年3月23日止。期间其中应抵扣天数为：第一，因大雨、暴雨、台风、停水停电、中高考等不可抗力造成的停工延期时间合计48天，第二，被告为配合漳州市创建全国卫生城市期间停工33天，第三，被告在施工中遇到异常困难或重大技术问题不能及时解决及外因引发停水、停电据实延期66天，原告依法可抵扣的天数合计147，被告不存在逾期交房情形，应依法驳回原告的诉讼请求。

六、原告诉请要求解决门碰门问题，依据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》附件一《房屋平面图》，原告在签订合同时已经知道其所购房屋存在门碰门问题，原告当时可选择不购买商品房但原告依然选择购买，应视为对其权利的放弃，原告此时才要求已没有事实和法律依据。

以上代理意见请法庭予以充分考虑并采纳。

此致

××人民法院

委托代理人：   沈秀珠

福建中闽律师事务所

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