辩  护  词

审判长、审判员：

我是河南张振龙律师事务所律师，接受本案被告人史学龙亲属的委托担任其辩护人。根据案卷证据材料所反映的事实，本辩护人认为，史学龙的行为不构成犯罪（合同诈骗罪）。现将主要辩护观点阐述如下。

一、郑州中院在查封信昌综合楼房产时限制其房屋出租，并无法律依据，属于无效的限制措施

我国《民事诉讼法》以及相关立法和司法解释虽然对“查封”的内涵未作规定，但根据学界的通理，“查封”应是限制不动产所有权转移(即处分)的保全措施，并不包括对不动产的占有、使用和收益的限制。《最高人民法院 国土资源部 建设部 关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第22条规定，“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第41条二款规定，“对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，……”。从这些规定可以看出，“查封”针对的仅是不动产所有权的转移行为，并不涉及不动产的正常使用和出租。

郑州中院发给洛阳市房管局的《协助执行通知书》中，“不得办理转让、抵押、租赁登记”的“租赁”限制是没有法律依据的，属于非法保全措施，对当事人不具有法律约束力。

从洛阳市西工区人民法院在王长军、李根喜、洛阳盛翔隆商贸有限公司三案中和洛阳市中级人民法院在张文一案中出具的4份《协助执行通知书》也可以看出，这两个法院对查封的同一栋房产限制的也仅是“买卖”“抵押”“过户”“赠与”等所有权转移行为，并没有限制“租赁”的内容。

司法实践中，查封的房产在查封前多数都处于出租状态，法院查封后也没有让承租人搬出，租金也基本上仍由出租人收取。这些事实，均印证了查封不影响租赁的司法规则。

二、史学龙对郑州中院查封期间限制出租一事并不明知

1、郑州中院的《协助执行通知书》是对洛阳市房管局发出的， 并没有向被告单位送达《协助执行通知书》副本，被告单位只在此前收到过保全裁定书。但保全裁定书中并没有明确查封什么财产，查封期间不允许有什么行为的明示。被告单位不可能知道郑州中院不允许其“出租”和利用被查封的房产。

郑州中院2009年5月23日出具的《执行情况说明》中关于口头告知史学龙的说明，是没有任何证据支持的。第一，人民法院作为司法机关，任何工作都有严格的程序和形式要求，采取口头告知方式，应当制作《告知笔录》，但郑州中院执行卷中并没有任何《告知笔录》；第二，《说明》中讲是2008年10月28日在该院0624室口头告知史学龙的，但当日的《送达回证》上也无任何类似权利限制的标注。辩护人认为，郑州中院是在掩饰自己的工作疏漏，其《说明》不具有任何可信的证明力。

2、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条规定，“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可提取有关财产权证照”，“查封、扣押、冻结已登记的不动产，…应当通知有关登记机关办理登记手续……”。从以上规定可以看出，“张贴封条或者公告”是必备的首要程序，办理查封登记则是后续程序。郑州中院在查封时也没有在建筑物上张贴封条或者公告，程序上存在重大缺陷，由此也可以看出郑州中院的工作是如何马虎，也可以看出被告人事前更无法明知。没有张贴封条或者公告的查封对于马杰来说，也是没有任何法律约束力的。

3、史学龙是2009年4月27日才真正知道郑州中院在查封期间不允许其出租该房产的。卷中有2份《保证书》，落款的时间均是2009年4月27日，一份是被告单位保证4月底还款的《保证书》，一份是“保证不以任何形式(包括出租)处分该楼，不以任何形式阻碍执行、拍卖”的《保证书》。该《保证书》是郑州中院发现被告单位将房屋出租给马杰后责令公司和史学龙出具的，可以有效地证明，史学龙此时才真正知道郑州中院限制其出租房屋。

3、马杰证言中史事先没有告诉他们“不得买卖、抵押、租赁”的内容，不具有可信性。马作为非法律工作者，对查封以及限制买卖、抵押、租赁并无确切的概念，该部分证言均是在侦查人员诱导性询问时对应提问而对答的，并不能证明他们事先也是如此询问史学龙的。如果他们有这些常识的话，就会去登记机关查询，也会去“五证”的发证机关查询，但他们根本没有这样做。如此大的商事行为，马都不知道去登记机关和发证机关查询，只能说明他们不懂查封的有关常识，既然不懂也就不会事先去向史学龙询问（马杰一方赵志远的《询问笔录》完全可以说明这一点）。所以，辩护人认为，马证言中的此部分回答根本不可信。同时，由于马系史的利害关系人，该部分证言应更不具有可信性。

三、被告人的行为不符合合同诈骗罪的法定情形

我国《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的法定情形有五：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

被告单位的行为明显与前四种具体情形（①虚冒名义；②虚假做保；③以小套大；④收后逃匿)均不相符。那么是否属于第5情形的“其他方法”，辩护人认为不属于。因为此处所说的“其他方法”目前没有相关的立法和司法解释，但根据法理应当是指与前四种方法性质相同、手段类似、恶意等同、目的一致的手段。即使史学龙在与马杰签约过程中有故意隐瞒“查封”事实的情节（不包括隐瞒禁止出租的情节），但该情节与前四种情形相比，均无类似和等同之处，故不能随意装入第五种情形的“布袋”罪之中。

四、被告人没有“非法占有”的主观故意

被告单位收取的租金，几乎全部用于归还公司债务。卷内证据显示直接归还或通过博达建筑公司归还的借款共计1094.14万元，史、赵个人陈述为725.08万元（另369.06万元系其他途径的周转性资金），其中支付个人购买保险的仅有2笔1.644万元（2009.4.6赵妮6440元，2009.5.26赵小婵1万元）。两辆车虽然登记在史学龙和其女名下（为按揭借款方便，也害怕民事查封而为之），但均是公司的业务用车，由公司司机驾驶，所以归还车贷的2.1万元也应属于归还公司债务。归还的4.41万元房贷，同样是由于信昌公司以个人名义按揭借款而产生的债务，理应由信昌公司归还。

被告单位用收取的租金归还公司债务，明显与非法占有具有本质的不同。非法占用是单位或个人为了财富积累和消费之用，而归还债务则是属于公司的正常资金周转。非法占有者不打算支付交易标的的对价，而出租则具有明显的对价关系，而且马杰也收到了交付的房屋，实现了自己的对价，只是由于郑州中院的非法干涉，而使接受的房屋处于暂停使用状态。所以，辩护人认为，被告单位并没有非法占有的主观故意。

五、被告单位及被告人的行为最多属于民事欺诈行为

1、被告单位对于出租的房屋具有完全的所有权，该房屋是一个合法的、真实的房屋，并不是虚构的财产。

2、虽然郑州中院对该房屋进行了查封，但这种查封只是构成了房屋所有权的瑕疵，并不影响房屋的真实性和合法性。

3、被告单位没有告诉承租人该房屋被查封的事实（即被告单位没有尽到如实告知义务，但不包括对禁止出租的告知义务，因为被告单位不知不能出租，这一前提属于告知不能），有一定隐瞒事实的倾向，但这种隐瞒只是为了促成租赁合同的达成，与诈骗罪所说的隐瞒真相具有本质的不同。隐瞒真相是指用形式上的真实掩盖本质上的虚假，呈现在相对人面前的是一种“假象”，而本案被告单位对查封事实的隐瞒，不存在“假象”呈现问题，所以二者有质的不同，被告单位并没有把任何“假象”呈现给马杰。

4、被告单位将该房屋出租给马杰使用，既没有侵犯马杰的合同权益，也没有侵犯查封申请人的合法权益，也不影响查封法院的拍卖。马杰支付使用费后完全可以使用该房产。查封法院拍卖该房产后，也可以在拍卖所得中扣除被告单位已收取的拍卖日后的租金。该出租行为对查封申请人和承租人的权利均不构成实质性的影响，也构不成对执行的实质性妨碍。

5、从现有证据看，被告单位也具有租赁合同的履行能力。卷中显示该房屋连同土地的评估价为2802万元，变现价（即拍卖底价）为2039.68万元，申请查封人张霄凌的债务仅644万元（查封706万元），该楼的价值完全可以负担张霄凌的债务，不存在没有履行能力问题。根据以上数据还可以看出，郑州中院是严重超标的查封，以一栋2800万元的房屋来保全600～700万元的债权，明显违法。

关于被告单位已进入破产程序问题，不应成为没有履行能力的衡量标准。一是现行《企业破产法》放宽了申请破产的条件，只要不能归还到期债务（债务人丧失偿债能力——即没有现金流），债权人即可申请其破产；二是即使资不抵债的企业也允许负债经营，负债经营也不能作为判断没有履行能力的标准。更何况，被告单位履行租赁合同的义务仅仅是交付房屋使用权。

6、从现有的司法解释看，查封行为对查封申请人来说，仅仅是获得了被查封标的的优先受偿权，并不影响以被查封标的物为对象的其它合同的效力。虽然其它合同对查封行为不具有对抗权，但查封行为对其它合同也不具有排他权。所以，辩护人认为，被告单位与马杰签订的租赁合同是有效的合同，依法应当受到法律保护。马杰既有权对郑州中院的责令退出租赁行为提出异议，而使租赁合同继续履行（郑州中院并未向马杰下达责令退出通知书），也有权依照合同法相关规定行使租赁合同的撤销权或解除权。

总之，辩护人认为，被告单位以及被告人出租本单位房屋的行为，主观上不具有非法占有的目的，客观上不具有合同诈骗罪的情形，本身也具有履行该租赁合同的能力，所以不符合合同诈骗罪的构成要件。公诉机关对被告单位及被告人犯合同诈骗罪的指控不能成立，请合议庭依法判决被告单位及被告人无罪，以体现我国刑法的罪刑法定原则，维护社会的公平正义。

以上辩护意见望采纳，谢谢！