关于担保物权纠纷中人保与物保实现规则

《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16日表决通过，自2007年10月1日起施行。经过8次审议方才通过的《物权法》，可谓我国民事立法历程中继《合同法》之后又一具有里程碑意义的重要民事立法。其中，第四编通过四章七十一个条文比较系统科学地规定担保物权，占整部物权法近三分之一，足显担保物权之重要地位。现笔者就律师在法律实务过程中遇到的相关问题,以《物权法》与《担保法》及其司法解释（后文简称担保法解释）中有关人保与物保实现规则的比较作为切入点，并以此为中心而展开相关问题的研讨，以供参考借鉴。

一、担保物权中人保与物保的法律概念、性质及区别。

物保是以物担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括《物权法》中规定的抵押权、质权、留置权。人保是以人的信誉担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。债权人基于人的担保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。在实践中，物保是以担保物的存在来担保债权，足以让享有担保物权的债权人感到踏实。不足在于，物的交换价值也在不断的变动之中，可能在实现担保物权时，担保物的变价已远远低于设定担保时的价值，不足以清偿债务；且实现担保物权需折价、拍卖、变卖，程序较多，交易成本增大。而保证以保证人的全部财产和信誉提供担保，不受市场价格变动影响，且保证人可直接向债权人履行，灵活机动，为债权人青睐。但保证缺乏物保的牢靠、稳固。所以，两种担保形式互相搭配，成为债权人降低风险的最有效手段，也就出现了较多的物保、人保共同担保同一债权的现象。两者的共性有：1、从属性。不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。2、补充性。物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。两者的主要区别：1、性质上，担保物权是支配权，债权人无须借助债务人的行为，以自己的意志直接实现自己的权利，通过对物的直接管领和支配，实现自己的权益。保证债权是请求权，债权人不能直接支配债的标的物，只能请求债务人为特地给付。2、效力上，（1）担保物权有追及力，而保证债权没有追及力。所谓追及力是指不管担保物发生何种变动，被何人占有，权利人追及标的物对之行使权利，以实现自己的利益。保证债权是对人的请求权，不具有物上追及力。（2）担保物权具有排他性，保证债权有相容性。排他性如同一物上存在两个以上的抵押权，实现的先后是有次序的；而债权是平等相容的，不论成立先后、数额大小，平等受偿，不足以清偿的按比例清偿。物保和保证的共性和区别也体现在相关法律规范中，进而影响到法律的适用和司法实践。

二、国外及相关地区担保物权纠纷中人保与物保并存时的实现规则。

人保与物保的关系是担保法律制度中的重要问题。纵观各国民法，关于如何安排人保和物保的关系，基本存在三种模式：其一，保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任。该模式突显立法者偏爱保证人的倾向。其二，保证人相对优待主义，即债权人可在人保和物保之间行使选择权。保证人在承担责任之后，不仅可以向债务人求偿，并且可代位行使债权人的担保物权。若因债权人的原因导致保证人可代位行使的担保物权消灭，保证责任亦相应地消灭。德国、法国、俄罗斯以及我国台湾地区民法皆采此模式。其三，平等主义，即债权人可选择行使担保物权或保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。日本法即采此种模式。相较而言，保证人绝对优待主义明显不当地损害了物保人的利益。保证人相对优待主义与平等主义的共同之处在于两者均承认债权人的选择权，区别在于相对优待主义否定相互分担责任，而是保证人代位行使担保物权；平等主义则是相互分担责任，可以相互追偿。

三、我国《担保法》及其司法解释之相关规定与不足

人的担保（包括自然人保证和企业保证，以下统称保证人）与物的担保的间的关系，自现行的《担保法》公布以来一直是争论的焦点。也给我们这些法律工作者带来许多适用该法律的困惑。现行的《担保法》第28条采取了“保证人绝对优待主义”，规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”。在此种模式下，债权人只能先使担保物权以受偿债权，在不能获得完全清偿时才能就余额部分向保证人主张权利。这种模式造成的结果是如果该主债权项下的担保物权行使难度大，而债权人因有物保存在不能越过物的担保向保证人主张权利时，将明显损害债权人的利益，不符合债权人设定债权担保时的初衷，人保物保并存的情况下，是物保优先于人保，也就是说先对担保物进行清偿，再考虑人在担保责任的承担问题。它的理论依据或阐释，就是我们耳熟能详的一句话：物权优先于债权。就是保证人的责任仅仅是一个债权，在我们以往的概念中，物权优先于债权的理论规律就概括出物保先于人保的规律。这个定义在看起来是天经地义的，但是在具体的法律实践中我们就会发现这个规定是有很大问题的，我们讲物权优先于债权，主要是在同一个财产上存在物权和债权时，物权优先于债权，比较典型的例子是一物两卖，如果一个标的物首先卖给了乙，又卖给了丙，如果标的物是动产交付给了丙，或是不动产登记到了丙的名下，由于交付和登记，丙对这个享有的所有权，发生了物权的变动，这个时候丙有优先于乙的权益。但是，在担保情况下，人的担保和物的担保并存的情况下，物的担保和人的担保是对于保全相同的债权的实现设定的担保的形式，并不是在同一财产上存在着物权和债权的问题。所以，这两个方面，我们以前的这种概括是混淆了这样一个基本的概念。事实上在物保和人保并存的情况下，不管是物保还是人保，对于债权人而言，它仅仅起到的作用就是保证债权的实现，或者是仅仅起到的作用是一个保全债权的功能。对于债权人而言，物保和人保，不管是你提供的物的担保，还是提供的人的担保，对于债权人而言，他的作用都是一样的。因此《担保法》在担保物权纠纷中人保与物保的实现规则采用此种模式是有很大弊端的。鉴于“保证人绝对优待主义”存在的明显缺陷，已不适合担保制度的发展，最高人民法院在《担保法司法解释》第38条对该规则作出了变通的解释，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一模式赋予了债权人在实现债权时对保证人和第三方物的担保人享有完全的选择权，允许其在债权的追偿过程中根据其合理实现债权的需要选择行使保证债权或担保物权。当然如果担保合同中约定了保证与物保各自的担保范围，则应依约定执行。这种模式属于特定条件下的绝对平等主义模式。特定条件就是“债权人选择权的行使必须是在保证人与第三方的物保人之间”。 对于保证人与债务人自己提供的物保并存时如何选择适用问题，该解释并未明确。正是由于未明确这一问题，造成了各地法院在具体案例审判过程中对如何选择适用时理解不一。但主流观点是债权人在此时并不享有选择权，应先行使其对债务人的担保物权，如未受清偿则再就其未受偿部分向保证人行使保证债权。部分法院的判例中也采用了这一模式。《物权法》对此问题也采纳了此时的主流观点。

四、《物权法》颁布以后，有关担保物权纠纷中物保与人保并存时实现规则之新规定。

（一）、《物权法》第一百七十六条基本沿袭了《担保法解释》第三十八条第一款的模式，并进而形成“私法自治原则＋保证人绝对优待主义＋平等主义”的模式。规定:“担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。“特定条件下的绝对优待主义”体现在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”规定中。在此种情形下，《物权法》明确限制了债权人的选择权，弥补了《解释》的不足。“特定条件下的绝对平等主义”体现在当事人对担保范围没有约定或约定不明时，“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”规定中。如果当事人在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序或者对各自的担保范围及承担担保责任的数额已有约定，应按约定执行。特别注意的是此处的“当事人约定”指可以是债权人和物保人双方进行的约定，如债权人和抵押人之间、债权人和出质人之间；也可以是债权人和保证人双方的约定。不必要一定是债权人、物保人、保证人之间的多方约定。因为根据意思自治原则，担保债权的实现属于当事人意思自治范畴，债权人和物保人或保证人的约定约束各担保关系的当事人，双方约定的约束双方，多方约束的约束多方，不要求必须三方一致。因为这种情形仅涉及当事人间的利益平衡，并不涉及公共利益的维护，理当尊重当事人的意愿。尽管两者模式基本相同，皆承认债权人的选择权，但亦存在区别：第一，物权法尊重契约自由，若当事人就人保和物保的关系有明确约定，应遵其约定。第二，《担保法解释》既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而《物权法》却未明确规定担保人的相互追偿权。那么，《物权法》第一百七十六条是否承认各担保人之间的相互追偿权？有观点认为，物权法未明确规定相互追偿权，意在禁止行使相互追偿权，各担保人之间有追偿权的理由不充分，值得商榷。认为在没有特别约定的情况下，规定各担保人之间互相追偿是不妥的。其理由是：第一、从法律规范之间的关系来看，提供担保的第三人承担担保责任后，《物权法》第176条仅规定，有权向债务人追偿。而《担保法》第28条规定，可以向债务人，也可以向其他担保人追偿。对同一问题，两法规定的不一致，依《物权法》第178条规定，适用《物权法》——担保人承担担保责任后，仅有权向债务人追偿。从立法原意而言，我国《物权法》不承认物上保证人和保证人之间的求偿关系。第二、理论上讲欠缺基础性法律关系。当事人之间没有约定，要求各担保人之间互相追偿，实质是强加在各担保人之间设定互相担保。这既违背了担保人的初衷，也不合法理。《担保法解释》第38条第1款规定，也可以要求其他担保人承担应承担的份额，实际上是指担保人之间的连带责任，这不合理，况且司法解释也无此权限。连带责任的前提是：法律规定或当事人之间的约定。各担保人之间互相独立，欠缺连带责任的基础性法律关系。而且根据担保权利的附属性原理，债权人和债务人之间主债权消灭，其从权利消灭；履行了担保责任的物保人或保证人也就没有担保权可享，这也正是担保的风险所在。所以，履行了担保责任的担保人取得的仅是对债务人的债权，不包括原来的担保权，也就不能向其他原担保人追偿了。第三、履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿是公平原则的体现。没有约定的情况下承担担保责任，任一承担全部，纵然向债务人追偿之不能，这是担保人的固有风险。除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担，担保人希望避免这种风险，就应当再特别约定。第四、从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，如果担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，还必须向最终责任人即债务人追偿，从程序上讲，这是不经济的。笔者就此观点持相反意见,理由有四点：第一，单从担保人相互间法律关系的角度分析，如果无约定，担保人之间确实各自是独立的，似乎不应发生法律关系。但笔者认为这只是反映在法律关系层面上的一种表象。深入分析共同担保合同订立时的实际情况，多数情形下，各个担保人在签订担保合同时已向债务人了解清楚了主债务项下还存在其他担保的情况，包括其他担保财产的价值情况、现能力以及其他保证人的担保能力等，对自己可能因担保行为将承担的最大担保责任做到了心中有数。但如果债务人未清偿债务导致某一担保人实际承担了全部清偿责任后而债务人又根本不具备清偿能力或不具备全部清偿能力，此时法律又不认可其对未承担担保责任的其他担保人享有追偿权，变成实际由其一人独自承担担保责任显然是与其签订共同担保合同的真正意思不符。如最终结果是由其中一个担保人承担了担保责任而他又未能在债务人处获得清偿，则他在订立合同时完全可以只签独立的担保合同而不用签订共同担保合同。因为其他的担保人实际不用承担担保责任。特别是如果债权人与部分担保人串通，故意不对其行使担保物权或保证债权时，将更加损害承担担保责任的这一个或几个担保人的合法权益，明显有违诚信公平原则。另外，在《物权法》正式实施前签订的共同担保合同，合同到期日在《物权法》生效之后，如果因担保责任分担发生争议是适用《物权法》还是适用《解释》均需要明确。根据“法不溯及既往”之原则，应当适用《解释》第38条之规定，且目前并未宣布《解释》失效，也应当继续适用。第二，至于说承认担保人之间的追偿权，从程序角度讲不经济以及向其他担保人追偿的可操作性差等理由，笔者个人认为这虽然是事实，但不足以影响到民法最基本的公平及诚实信用原则，且只是技术层面上的问题，有关如何追偿、追偿比例等可通过具体案例来具体处理，只要基本公平则应为各方所接受，不用绝对的精确，因为签订共同担保合同是各方自愿的。第三，人保和物保之间虽没有相互追偿的相关规定,但两者皆为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，是否将导致其他担保人的责任消灭？是否就意味着其他担保人由此获得了免除担保的责任？若不允许承担责任担保人向其他因此受益的担保人追偿相应份额责任，明显有失公平。第四，尽管如何计算和认定其他担保人“应当分担的份额”的确是一个比较复杂的计算题，在数个一般保证、连带保证和抵押权并存的情形中，问题的复杂程度将以几何级增加；但问题的复杂并不意味着应当放弃对问题的求索。虽然从异常复杂的权利交织情形中梳理并抽象出合理的规则，的确存在相当的难度，但我们可以尽量将规则辨析出来；即便无法抽象出完全合理精致的规则，最差的结果也应该是对复杂问题进行简单化的处理，例如依照各担保财产的价值额之比例计算担保份额，或者让各个担保人平均承担担保份额。即便如此，也比否定担保人的相互追偿权之做法更合理、更公平。综合上述分析，笔者认为，根据民法最基本的自愿、公平和诚实信用原则，从订立共同担保合同时各方当事人的真实意思角度考虑，应赋予担保人之间享有追偿权。至于《物权法》不明确这一问题可能是考虑到如在立法中明确这一规则将可能使法律规则过于繁杂，但可通过司法解释制订出更加精细且合理的规则等方式来明确。

（二）《物权法》之特例——共同担保责任之分担

在实践中，还经常存在同一债权既有债务人提供的物的担保，也有第三人提供的物的担保的情形以及同时还存在第三人或第四人提供保证担保的共同组合担保（以下称“共同担保”）情形，在这种共同担保情形中如何认定并存的两种物保行为承担担保责任的顺序呢？是否也需要债权人先行使债务人的物的担保后才能向第三人行使担保物权？从《物权法》176条立法的本意来推理，答案应当是肯定的。也就是说在当事人有约定时按约定执行，未约定或约定不明时应参照176条的规定来执行。

五、笔者就《物权法》颁布以后,对因此而造成影响或冲击的相关金融机构以及担保公司企业的法律建议。

笔者认为，鉴于《物权法》已就保证与物保并存时担保责任的规则进行了相对明确的规定，对金融机构而言，可以借助这次机遇，完善担保合同文本，明确约定保证和担保物的执行顺序等问题，防止将来引发纠纷，造成不必要的损失。作为担保公司企业而言，目前所急需解决的问题就是有针对性地对原使用的《保证合同》、《保证反担保合同》和《抵（质）押反担保合同》中的有关担保范围或担保责任承担等条款进行修改和完善，使其符合《物权法》的规定并有效保障担保公司的自身合法权益。具体一点讲，就是在与银行等金融机构签订《保证合同》时，如系共同担保情形，担保公司的责任比例应尽量明确。如系与第三方的物保共同为主债权的履行进行担保，需与物保方签订追偿协议，约定如果担保公司承担了保证责任而物保人未承担或未合理承担担保责任时，担保公司可在担保物权担保的价值范围内（或该价值的一定比例范围内）向物保人追偿。由于《物权法》以及相关法律法规没有规定担保公司在向物保人追偿时对物上担保享有优先受偿权,而且《物权法》177条规定，“主债权消灭，担保物权消灭”。也就是说，如果共同担保人中的一人（如担保公司）代债务人向债权人清偿主债权后，该主债权项下的担保物权也即消灭。此时，承担责任的担保公司按约定向未担责的物上担保人要求其承担相应份额时，担保公司是否对该担保物享有优先受偿权还存在疑问。另外根据《物权法》第192条规定，“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”如果担保公司以保证人身份代为清偿后，即已受让了债权人的债权，此时该债权项下的担保物权也应一并转让。对比《物权法》第177条和192条的规定，如果担保公司作为保证人身份代为清偿后，主债权项下的担保物权是消灭了还是已转让给担保公司还存在疑问。如果担保公司不是以保证人身份代为清偿而是以其他合法方式受让（如收购）债权，则对该债权项下的担保物权肯定享有优先受偿权。此时担保公司身份的不同可能导致两种结果。对此问题需要特别注意。为防范担保公司在追偿过程中对其他人提供的担保物上的优先权落空，笔者认为，完全可以在合同中与债权人、物上担保人进行约定，约定：当担保公司代为清偿后，物上担保人应在担保物价值范围内承担相应份额，并确定担保公司对该担保物享有优先受偿权。对该协议的公示问题因担保物可能已登记在债权人名下，此时可以考虑通过公证或顺位抵押等方式来解决。至于担保公司与反担保人的《保证反担保合同》或《抵（质）反担保合同》的内容，可以在合同中约定：保证人为连带责任担保并承诺放弃对物保的先诉抗辨权，许可担保公司即使放弃物保也可直接向保证人求偿，以保证担保公司在行使追偿权时可以根据追偿的难易程度选择使用担保物权还是保证债权。

    综上所述，物权法将与我们公民尤其是像我们这些法律工作者息息相关，一个良好的物权制度安排，有利于社会的和谐和稳定。所以，我们期待相关部门就笔者所谈的上述问题能够制定出明确的司法解释，使物权法律制度更加完善，造福社会。