关键词：商标；商标权；未注册商标，临时商标使用权

一、未注册商标保护的理论基础

（一）未注册商标的定义

未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念，指未经商标主管机关核准注册之商标。未注册商标的范围非常广泛，凡是具有区别于其它商品或服务功能，标示商品来源，未依现行《商标法》注册的商业标记均为未注册商标，主要包括两种类型：(1)符合《商标法》第8条规定的形式，具有显著性，可申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，或者正处于申请程序还没被核准的商标；(2)本身设计上缺乏显著性，或者根据我国现行商标法的规定，不能申请注册或者申请被驳回的商标。此外，未注册商标还应该具备另外一个前提条件，即该未注册商标应该是在先使用的未注册商标。这里所说的在先使用包括两个要素：(1)该未注册商标应先于与之发生冲突的注册商标使用；(2)该未注册商标的在先使用应符合《商标法实施条例》第3条的规定，即应该是商业性的使用。

（二）未注册商标保护的价值考量

1．我国实行商标自愿注册制度

奉行商标注册原则的国家，在对待商标注册的问题上，又可以细分为三种类型：一是采强制注册原则，一切商标都必须进行注册；二是采自愿注册原则，经营者可以决定自己的商标是否予以注册；三是采混合原则。商标制度发展到今天，纯粹的强制注册原则已经遭到各国的摒弃。然而无论采用自愿注册原则，还是采混合原则，各国都未禁止未注册商标的使用，这为未注册商标的存在提供了合法的生存空间。我国的商标自愿注册制度使我国的未注册商标可以存在。既然允许其存在，就应当给予适当的保护，以维护市场竞争秩序，维护消费者权益。

未注册但是在先使用的商标，与注册商标一样，作为区别商品或服务的标记，同样凝结着使用者的辛勤劳动，起着和注册商标一样的作用，因此法律在极力保护注册商标的同时，也应该对在先使用的未注册商标给予一定条件的保护。只有这样，才体现法律所具有的公平正义，也让商标法对商标的保护从形式正义转为实质正义。

2．对未注册商标进行保护，是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要

区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。另外，对未注册商标不进行保护，也很容易诱发商标抢注行为，我们暂且不分析明显违反诚实信用原则的“恶意”抢注，即使是正当的商标抢注，也有可能造成正常交易秩序的混乱。因此，对未注册商标进行一定条件下的保护，就是维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。

二、未注册商标在我国的法律地位

1983年颁布的《中华人民共和国商标法》(下简称《商标法》)奠定了我国商标法律制度的基础，为我国经济发展做出了巨大的贡献。随着社会、经济的发展，1993年、2001年又对《商标法》进行过两次修改，使其更加完善和科学。但是这里所说的完善和科学主要是指以注册为原则的整个商标法律保护体系的完善和科学。1983年的《商标法》奠定了我国在商标保护采取的绝对注册保护原则，即对注册商标依法给予保护，对未注册商标则一概不予保护。2001年修改后的商标法虽然摒弃了原先的对注册保护原则，给予在先使用的未注册商标一定条件下的保护，但是此番修改对未注册商标的保护非常有限。《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标法》第13条规定“：就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者对不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《商标法》第29条规定：“两个或两个以上的商标注册人，在同一种商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”按照目前我国的《商标法》，将未注册商标划分为3种类型，即未注册的驰名商标、有一定影响的未注册商标和一般的未注册商标。对于未注册的驰名商标，我国的商标立法适应入世的要求，按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的要求，给予了该商标的所有权人在同一或者类似商品上的商标专用权，以对抗别人在这些商品上用相同或类似的商标来进行申请和使用。对于有一定影响的未注册商标，法律也给予其使用者一定条件下的权利，即当别人以不正当手段来抢注该商标时，未注册商标的使用者可以以此来进行抗辩，请求主管部门撤销商标注册或者驳回商标注册申请。而对于一般的未注册商标，商标法只给予了非常有限的申请优位权。

由于规范未注册商标的条文有限，所以关于未注册商标，特别是一般的未注册商标在我国的法律地位及其相关问题颇有争议。有人认为，对于一般的未注册商标，其使用者享有一定的民事权利，因为使用者可以对其进行一定的占有、使用、收益和处分。我国《商标法》规定是否申请注册由申请人自己决定，自愿注册原则决定了使用未注册商标合法，所以因使用而取得的未注册商使用权也是商标法赋予的一项权利。尽管这种使用权不能等同于依法注册取得的商标专用权，但不能因为该权利没有依法注册，就否认其权利的存在。商标权不等同于商标专用权，后者仅仅是前者的一个组成部分。而有人则持相反态度，坚持一般的未注册商标，其使用者虽然在一定程度上可以使用，但是构不成权利，由于商标作为一种区别商品或者服务的提供者的信息或符号，本身不可被占有，因此，对商标的权利不能通过对商标的占有或者自行利用体现出来，只有通过与他人的对抗关系体现出来。涉及到知识产权问题，判断有无权利的标准不在于权利人的作为与不作为，而在于法律是否规定了救济。凡法律有救济的，即有权利;凡法律没有救济的，即无权利可言《。商标法》并未对在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为向未注册商标的使用人提供任何形式的法律救济，单凭无任何对抗的使用不能说明权利的存在。即便是有一定影响的未注册商标，其使用者也没有民事权利，而仅仅是在一定条件下主张撤销别人商标或者主张驳回别人商标申请的一种抗辩理由，其性质比较接近法律规定给当事人的某种利益。理论界的争鸣主要是因为现有立法中出现的模糊所造成的，这种争鸣的焦点问题需要通过立法的完善来解决，当然，这种争鸣也有助于推动立法的完善。

三、完善我国未注册商标保护的立法

（一）《商标法》的修改完善

笔者认为在对《商标法》进行完善时，对未注册商标的保护方面，主要应从两个方面着手：在增设《反不正当竞争法未注册商标保护条款解释》及对未注册商标一使用给其五年临时商标使用权和设立非法使用未注册商标罪加强保护。

1．确认未注册商标使用权保障

在先权利对于一般的未注册商标的使用权保障保护，涉及到一个很重要的问题，那就是使用者的在先使用是不是可以产生一种受法律保护的在先权利。对于该问题，法律应该尽量地给予交代清楚而不应该再含混不清。新《商标法》增加了两条涉及到在先权利的条文：一是《商标法》第9条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”二是《商标法》第31条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果说第9条内容的增加是为了符合TRIPS协议第16条的规定“上述权利不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”那么该条文中所涉及的在先权利理应包括未注册商标的在先使用权。但是我们看到的商标评审委员会对合法的在先权利的解释却是：厂商名称权(商号权)、工业品外观设计专有权、著作权、已受到保护的原产地地理名称权、姓名权、肖像权等。未注册商标的在先使用权没有明确位列其中，必须出台反不正当竞争法未注册商标保护条款解释来证明未注册商标在先使用权是一种合法的在先权利，只能勉强地说其属于该解释中的未确定权利解释。为了减少争议，在今后的商标法修改及有关的行政法规中，应将确认未注册商标使用权保障权对未注册商标一使用给其五年临时商标使用权和设立非法使用未注册商标罪加强保护写入商标法。

2．赋予未注册商标使用人在先使用权

根据《商标法》第31条的规定，如果有已经使用并有一定影响的商标被他人以不正当手段抢先注册，使用者可以提起异议，要求撤销该注册。但是如果他人是以正当的手段抢注，在先使用者丧失异议的同时是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标，我国《商标法》没有做出明确的规定。在此情况下，日本等国的法律是赋予了该未注册商标使用人一定条件下的继续使用权，我国《专利法》也有类似做法，明确将“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”作为不视为侵犯专利权的情形之一，可以让其继续使用。但是，我国商标法并没有类似规定。出于公平的考虑，在保护善意的在后注册者利益的同时，应该赋予在使用人一使用就有五年。

赋予未注册商标使用人商标注册申请优先权按照葡萄牙1995年工业产权法第171条的规定，使用未注册标志作商标，自申请日起6个月内，其使用人有注册优先权，可以在这一段时间内对第三人的注册申请予以抗辩。我国可结合具体情况，借鉴这一制度，给予未注册商标使用人一经使用就享有商标权，规定使用人在这段时间内，就同一商标使用于相同或者类似商品与服务上，可通过网上申请自动获得使用优先权。但必须符合商标法律的使用标准，拿出使用的有关电子视频证明。

（二）修改完善《反不正当竞争法》

我国对商标的保护，不仅仅是通过一部《商标法》来完成《反不正当竞争法》等相关法律也可援引来对商标进行保护，力图通过不同的法律部门从不同的角度互相补充，相辅相成，从整体上通过设立非法使用未注册商标罪加强保护。必须单独设立《反不正当竞争法未注册商标保护条款解释》及对现行《反不正当竞争法》第2条的原则性规定和第5条的“禁止假冒注册商标”的规定可以援引来对商标进行保护的条文仅止于第2条的原则性规定和第5条的“禁止假冒注册商标”的规定。针对现实的需要，在修改现行法律时应将商标保护扩大至未注册商标，即用“严禁仿冒知名商标”之规定取代现行“禁止假冒注册商标”之规定。