“双倍工资”的相关法律问题总结

日期：2013-1-1

一、准确的说法是法定赔偿金

劳动合同法确立了用人单位对其违法行为（未及时签订书面劳动合同）而应承担法律责任（二倍的工资）的制度，实务中多称之为双倍工资、二倍工资等，对其性质，地方劳动规章、律师也持不同的意见，主要有劳动报酬、法定赔偿金两种。

我的观点是：对加付的金钱，在法律用语及性质上，应称之为法定赔偿金。

首先，习惯称之为双倍工资（二倍工资），应理解为用人单位以劳动者相应月份应得工资的2倍标准支付金钱，修饰语只是个乘数。用人单位往往已支付了劳动者因提供正常劳动而获得的金钱，而加付的金钱是在发生劳动纠纷后被迫支付。因此，双倍工资其实包括两部分：正常劳动报酬和违法成本。这就决定了两者在仲裁时效上宜区别对待。

其次，用人单位加付的金钱是基于用人单位的违法行为产生。它既不是对法律允许的行为的一种对等性给付（如工资），也不是对法律附条件允许的行为的一种补偿性给付（如加班费），而是对法律禁止的行为的一种惩罚性给付。

■ 主要依据

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D4《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》D1劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（2010）D1我们认为，《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”，从该条规定的立法本意分析，双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。

二、法定赔偿金的计算基数能否包含加班费？

法定赔偿金以劳动者在相应月份应得工资为基数计算得到。实践中对该基数是否包括加班费、奖金、补贴、津贴等项目意见不一。江苏、深圳支持；浙江、上海不支持。

我的观点是：应当包含。

■ 主要依据

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》D2用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

《浙江省劳动仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题指导意见（试行）》D38加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。

前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：

（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；

（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；

（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物价补贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（2010）D3经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

《2010年深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》D6《劳动合同法》第八十二条规定的“二倍工资”中加付的一倍工资是指包括加班工资在内的所有应发工资。

三、起止时间、仲裁时效、主张范围

法定赔偿金自用工1个月之次日起开始形成，至签订书面劳动合同止，但最长至满1年的前一日止（即11个月）。

劳动合同期满，双方存在事实劳动关系的，应续订劳动合同。从劳动合同法的立法意图并结合各地劳动规章来看，此种情形下，法定赔偿金的起止时间参照初次用工时处理。

如前所述，双倍工资分为正常劳动报酬和法定赔偿金，两者的仲裁时效及起算点不同。法定赔偿金适用调解仲裁法D27.1-3规定。对于正常劳动报酬的仲裁时效也应区分克扣、拖欠两种情形。详见：《如何理解克扣加班费和拖欠劳动报酬的仲裁时效》

自用工之日起不满1年，用人单位与劳动者补订了书面劳动合同，或自用工之日起满1年，双方依据劳动合同法D14.3形成了无固定期限劳动合同但未补订书面劳动合同，劳动者在用工之日起13个月至2年内主张法定赔偿金的，因仲裁时效未过，可以支持。对于用工满1年后的违法行为，各地均不支持法定赔偿金；但对于劳动者主张时12个月前的违法行为，各地意见不一。江苏的做法是以违法行为为整体，违法状态消除之次日起计算仲裁时效；浙江并没有表态；上海是分别计算仲裁时效。

我的观点是：用人单位未签书面劳动合同的期间应作为整体，只要在补订书面劳动合同的前一日或视为订立无固定期限劳动合同的前一日起1年内主张的，均应支持。

劳动合同法的制定、实施时间均早于调解仲裁法；且调解仲裁法D27提出的“一年”的仲裁时效的立法背景并未虑及劳动合同法中的“二倍工资”。这就是说，全国人大在制定劳动合同法时仍是以劳动法D82规定的“六十日”作为仲裁时效的。如不实行“整体计算”，当出现用人单位未及时签订书面劳动合同的情形时，则无论是在用工不满1年内补订或是满1年后被视为订立无固定期限劳动合同的，劳动者主张法定赔偿金的期间最多只有主张前60日，用人单位对其违法行为而付出的成本最多只需2个月的工资，这可以说是不符合劳动合同法立法意图的。比如：

【例】2010年3月1日，王某进入甲公司工作，用人单位迟迟不签书面劳动合同。2011年8月10日，王某申请仲裁，要求甲公司支付2010年4月1日至2011年2月27日的双倍工资。甲公司同意支付双倍工资，但只能支付2010年8月10日至2011年2月27日的双倍工资。

因甲公司原因未签合同，双倍工资成立；2011年2月27日，甲公司的违法行为仍然继续；2011年2月28日，双方形成无固定期限劳动合同，违法行为被动结束。王某的仲裁时效自2011年2月27起计算，如仲裁时效为60日的，那么王某的请求将得不到支持——这不符合劳动合同法的立法意图；调解仲裁法实施后，虽将仲裁时效修改为1年，使得王某的主张一定程度得到了法律支持，但主张的范围能否溯及2010年4月1日至2010年8月9日这段期间，劳动合同法没有写入。但如果调解仲裁法未将时效修改为“一年”，王某的主张将得不到支持，这违背了立法的本意，所以可以推知“整体”的设计。再则，调解仲裁法修改“一年”的立法背景和双倍工资并无任何关联。

综上，即使劳动者在自用工之日起24个月的最后一日申请仲裁，仍可以要求用人单位承担11个月的法定赔偿金。

■ 主要依据

《劳动合同法》D82.1用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》D3劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D7签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》D1劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D3依据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。劳动者请求用人单位支付一年届满后的二倍工资的，不予支持。

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（2010）D2我们认为，鉴于双倍工资的上述性质，双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定，而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

《关于<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案）>的说明》D4.1劳动法规定劳动争议仲裁的时效为“自劳动争议发生之日起六十日内”。这一时效规定是为尽快地解决劳动争议。但在实际执行中，由于有些劳动争议的情况很复杂，劳动者难以都在六十日内申请仲裁。为了更好地保护当事人的合法权益，草案适当延长了时效，并完善了时效中断、中止制度，规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为六个月。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“前款规定的时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，时效期间重新计算。”“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能依照本条第一款规定申请仲裁的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，时效期间继续计算。”

《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（草案）>修改情况的汇报》D3草案第二十三条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为六个月。有些常委委员和地方提出，目前许多农民工的劳动报酬大多到年底才结算，有些劳动者在劳动关系存续期间为了维持劳动关系，可能对用人单位拖欠劳动报酬的行为不敢主张权利，六个月的仲裁时效期间过短，不利于保护劳动者的合法权益。法律委员会经同财政经济委员会和国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究，建议适当延长申请仲裁的时效期间，将劳动争议仲裁的时效期间修改为“一年”，并增加规定：“劳动关系存续期间拖欠劳动报酬，发生争议的，不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

四、补订书面劳动合同时倒签日期，如无欺诈情形，认定有效。

用人单位未及时签订书面劳动合同，与劳动者补订时，将劳动合同的签订日期“提前”或变更劳动合同期限以规避之前的违法成本，是否有效？浙江态度中立；深圳认为有效。

我的观点是：用人单位存在违法情形，是否主张乃劳动者的权利，双方在补订劳动合同时，对事实劳动关系期间、应当签订的劳动合同期限、补订日期应充分了解，其未作相反的意思表示的，应当认定为有效；如用人单位在补订时存在欺诈的情形的，认定为无效。实际补订日期应由用人单位承担举证责任。

■ 主要依据

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D2用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。

《2010年深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》D7用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方均将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，在此情况下，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

五、依法续延的期间不予支持法定赔偿金

■ 主要依据

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》D4劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的，不予支持。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D6按照《劳动合同法》第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。

六、不予支持法定赔偿金的其他情形

除依法续延的期间外，持有聘任书的高管、人事主管的恶意行为、宽限期（用工之日起1个月）内、用工之日起满1年后、劳动者无正当理由拒订、不可抗力、意外事件等客观原因导致未能及时签订书面劳动合同的，不发生双倍工资。

■ 主要依据

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》D6用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》D1签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为“不可归责于用人单位的原因”：

用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（2010）D5对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张双倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。

《上海市高级人民法院、上海市人保局关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》D2劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。