企业海外并购面临的主要政策法律风险

在面临着海外并购的时候，虽然中国企业具有诸多有利条件，但是，也有许多不确定的因素。这也是中国企业在海外并购当中面临失败厄运的原因。从中国企业的情况来看，海外并购面临着巨大的风险。

一、我国支持企业海外并购的政策现状及问题分析

（一）中国为支持本国企业海外并购的政策现状

在中国“走出去”战略背景下，中国相继出台了一系列相关的对外投资政策法规，为支持本国企业海外并购提供了日趋完善的制度环境和政策环境。目前，国家有关部门对我国企业海外并购的最新管理政策主要包括国家发改委2004年10月颁布的《境外投资项目核准暂行管理办法》和2009年8月颁布的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》，商务部2009年3月颁布的《境外投资管理办法》，国家外汇局2009年7月颁布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》等。

1、境外投资项目的管理方面

2004年10月，国家发展和改革委员会颁布了《境外投资项目核准暂行管理办法》，提出了国家在境外投资方面基本操作模式。该《办法》对以下几个方面进行了系统的改进：

（1）取消了政府境外投资的审批权，取而代之的是核准权，在程序上使得核准过程更为快捷。放弃了实施已久的两道审批程序，可行性研究报告的审核被取消，政府主要侧重于确定投资主体、投资方向及合法性的审查。企业对境外投资的经济效益无需征求政府意见，具有自主权。而国家发改委核准项目的条件为：符合国家法律法规和产业政策，不危害国家主权和公共利益，符合经济和社会可持续发展要求，符合国家关于产业结构调整的要求，吸收国外先进技术，符合国家资本项目管理和外债管理规定，投资主体具备相应的投资实力等。

（2）各级审批权限均大幅度放宽。国家主管部门原审批限额为中方投资额100万美元以上项目，而新设定的国家发改委核准限额为资源开发类3000万美元以上、大额用汇类1000万美元以上，其中中方投资用汇额5000万美元及以上的，由国家发展改革委审核后报国务院核准。地方政府核准的投资规模也相应大大增加。

虽然本次改革力度较大，但是还是不难看出在审批程序的时间设定方面，还是有调整的余地。在投资限额方面，相比较西方发达国家的尺度，我国的额度还是偏紧的。

（3）核准并购项目必须符合以下条件：

①符合国家法律法规和产业政策，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反国际法准则； 　　

②符合经济和社会可持续发展要求，有利于开发国民经济发展所需战略性资源；符合国家关于产业结构调整的要求，促进国内具有比较优势的技术、产品、设备出口和劳务输出，吸收国外先进技术； 　　    

③符合国家资本项目管理和外债管理规定； 　　

④投资主体具备相应的投资实力。

我公司的本次并购，前两项条件已经具备，只要符合后两项条件即可。

2009年8月，国家发展和改革委员会又一次颁布《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》，该通知要求：国内企业海外并购或竞标必须在有实质性进展前，即境外收购项目在对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前，向国家发改委报送项目信息报告，并抄报国务院行业管理部门。项目信息报告应说明投资主体基本情况、项目投资背景情况、收购或竞标目标情况、对外工作和尽职调查情况、收购或竞标的基本方案和时间安排等。国家发改委收到项目信息报告后，将向报送单位出具确认函。如果发现项目存在明显的重大不利因素，国家发改委将在确认函中作出特别备注，进行风险提示。对于此类项目，国家发改委在项目核准时将严格审查，有关企业和金融机构应慎重决策。确认函是有关企业向国家发改委报送项目申请报告的必备附件。企业在对外完成实质性工作以及项目必要前期工作后，应向国家发改委报送项目申请报告，履行境外投资项目核准手续。

2、境外投资管理方面

商务部于2009年5月1日颁布《境外投资管理办法》，该办法第六条规定，商务部和省级商务主管部门对企业境外投资实行核准制度，对予以核准的企业，颁发《企业境外投资证书》。对尚未与我国建交国家的境外投资、特定国家或地区的境外投资、投资额1亿美元及以上的境外投资、涉及多国（地区）利益的境外投资需由商务部核准，对中方投资额1000万美元及以上的境外投资、能源矿产类境外投资、需在国内招商的境外投资由省级商务部门核准。对于危害我国国家主权、安全和社会公共利益，或违反我国法律法规的境外投资，损害我国与有关国家（地区）关系和可能违反我国对外缔结的国际条约等方面的境外投资，将不予核准。

从我公司的并购项目来看，符合商务部关于境外投资的规定。

3、外汇制度的管理方面

    (1) 2005年5月，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于扩大境外投资外汇管理改革试点有关问题的通知》，该《通知》增加境外投资的用汇额度，总额度从33亿美元增加至50亿美元。扩大试点地区外汇局的审查权限，对境外投资外汇资金来源的审查权限从300万美元提高至1000万美元。

(2) 2006年6月，外汇局发布《关于调整部分境外投资外汇管理政策的通知》，外汇局不再对各分局核定境外投资购汇额度。并且允许境内投资者先行汇出与其境外投资有关的前期费用。

(3)2009年8月，国家外汇管理局发布《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，境内机构经境外直接投资主管部门核准，通过设立和并购等方式在境外投资，可以使用自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产等，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度，境内机构需持境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书等材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记，外汇局审核上述材料无误后，在相关业务系统中登记有关情况，并向境内机构颁发境外直接投资外汇登记证。境内机构应凭其办理境外直接投资项下的外汇收支业务，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续。

在外汇制度方面，我国政府的态度已经适当放宽，由于受到购汇总额度与审查限额的影响，我国在世界范围内的并购案例比重还是相当的小的。

4、信息服务体系的规划方面

商务部、外交部和发改委分别于2004年7月、2005年10月和2007年2月联合发布了《对外投资国别产业导向目录(一)、(二)、 (三)》，提供给我国企业更多的信息，以便于针对不同的国家做出更好的战略规划。并在商务部网站上建立了企业境外投资意向信息库，来统计和收集相关数据。

 但在该目录中，对本次并购的加拿大项目在导向目录中未涉及。

总体而言，这些最新政策与几年前的政策相比，有了不少变化，主要方向是为中国企业海外并购创造了更加宽松的政策环境，特别是外汇管理有了很大松动。但是，从国家发改委的《境外投资项目核准暂行管理办法》和《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》以及商务部的《境外投资管理办法》来看，政府部门对我国企业境外投资和海外并购还设置了很多核准程序，这些核准程序本质上属于审批手续。政府部门掌握我国企业境外投资和海外并购的信息和动态确有必要，但是绝大部分项目并不需要核准和审批，事实上许多并不需要国内资金的企业可以绕过政府部门设置的核准程序和审批手续，而那些需要国内资金的企业往往又无法及时得到核准和审批。

二、被并购企业及其所在国的政策法律风险

    1、政治风险。政治风险是指在国际经济往来中，由于未能预期政治事件的变化而给国际投资活动可能带来的不确定性。当并购的项目涉及到东道国的重大国家利益的时候，政府会动用法律或政策直接干预并购项目，从而导致该并购失败。中铝收购力拓失败的根本原因就是忽视了潜在的政治风险。

2、反并购和被动并购的风险。在海外并购中，许多目标企业的股东和董事会对收购行为持有不合作态度，但是迫于经营压力，不得与收购方妥协。一旦目标企业度过债务危机，就可能不惜一切代价组织反并购，给并购方的并购造成了极大的障碍。

3、此次并购要符合目标企业所在国的法律、是否对目标企业所在国构成垄断、限制竞争的情形出现。