王胜言主任律师

   一、“视为同意”条款适用于中外合资经营企业

“视为同意”条款是指《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第72条规定的“股东对其他股东向第三人转让股权的通知在三十日内未予答复或者对其他股东向第三人转让股权既不同意又不购买的，视为同意转让”。

《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第二十条规定，合营一方向第三人转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意。对此，一种观点认为，经合营他方一致同意为合营企业股东向第三人转让股权的决定性的前提条件，前述“视为同意”条款并不适用于中外合资经营企业（以下简称“合资企业”）；另一种观点认为,《中外合资经营企业法》及《实施条例》对“视为同意”条款未予规定，根据《公司法》第218条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”的规定，前述“视为同意”条款适用于合资企业。

对于上述分歧，本人同意采取第二种观点，即《中外合资经营企业法》及《实施条例》对“视为同意”条款未予规定，根据《公司法》第218条的规定，“视为同意”条款适用于合资企业。如果按照第一种观点，合资企业的投资者（既包括中方，也包括外方）将很难退出合资企业的经营，而不同意转让方有的是基于合理理由，而有的也不排除是有意制造退出障碍，由此便会形成大量的公司僵局纠纷。另，最高人民法院于2010年出台的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《司法解释》”)第11条从撤销股权转让合同的角度也规定了“视为同意”条款适用于合资企业，即股东对其他股东向第三人转让股权的通知在三十日内未予答复或者对其他股东向第三人转让股权既不同意又不购买的，股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同时，法院不予支持。

    二、合资企业章程可以排除适用“视为同意”条款

   《公司法》第72条在规定“视为同意”条款的同时，也规定了“但书条款”（公司章程对股权转让另有规定的，从其规定），即公司章程可以排除适用“视为同意”条款，但《司法解释》第11条并未规定相应的“但书条款”，对此，有一种观点认为《司法解释》的规定与《公司法》的规定存在冲突，但本人认为二者之间并不存在冲突，理由如下：

  《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”

   根据上述规定，司法解释是最高人民法院对法律、法令的具体应用问题作出的解释。如司法解释与法律存在违背之处，则该司法解释无效。因此，对于《司法解释》未规定“但书条款”的正确理解应为：《司法解释》第11条仅是对《公司法》第72条部分内容（即“视为同意”的内容）给予的强调而已，但并未否定中外合资企业适用“但书条款”，即合资企业章程仍可以排除适用“视为同意”条款。