刑事上诉状

上诉人：王某某，男，汉族，初中文化，住所地：辽宁省营口市，上诉人王某某因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年8月5日被徐州市公安局贾汪区分局刑事拘留，2019年9月3日经徐州市贾汪区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕，2020年8月26日被徐州市贾汪区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑五年并处罚金人民币九万元，现被羁押于徐州市第二看守所。

辩护人：刘志云，江苏天根律师事务所律师

上诉人王某某不服徐州市贾汪区人民法院作出的（2020）苏0305刑初50号刑事判决书，认为该判决认定事实不清，适用法律错误，量刑明显畸重，特提起上诉。

上诉请求：

1.依法撤销（2020）苏0305刑初50号刑事判决书第一项，即“被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万元”；

2.请求二审法院依法开庭审理本案，依法改判或者裁定撤销一审判决发回徐州市贾汪区人民法院重新审判。

事实与理由：

一、上诉人的销售金额未达25万元，一审法院认定上诉人销售金额达25万元的，系认定事实不清，以超过实际销售额的金额对上诉人进行量刑畸重。

（1）上诉人的销售金额应当扣除快递费用，扣除16980的快递费用后，上诉人向李某的实际销售金额为23万元左右。

侦查、审查起诉和一审阶段，公安机关、检察机关和一审法院，均为提及上诉人向李某销售假烟过程中存在快递费一说，一审判决后，上诉人才想到，上诉人向李某销售假烟时，具体交付假烟的方式是快递邮寄，一般情况下，快递数量大的时候，快递费用较低，快递数量小的时候，快递费用较高，平均下来的话，每条烟的快递费用是6元。因上诉人向李某出售假烟总数为2830条，所以，实际产生的快递费用为16980元，因李某并未向上诉人另行支付过快递费用，故，李某向上诉人支付的购买费用是包含快递费用的。按照我国法律对非法经营罪的规定，非法经营数额应当以实际销售价格计算，而快递费用属于非法经营过程中，实际销售价格之外的成本费用，依法不应当统计为非法经营数额。

并且，上诉人了解到，上诉人的上家，在一审法院被另案起诉，在认定其非法经营数额时，快递费用作为实际销售金额之外的成本，也已经被扣除掉。

（2）一审认定的销售金额未足额扣除上诉人与李某之间正常的经济往来金额16000元，只扣除9090元，即少扣除上诉人与李某之间正常的经济往来金额6910元。

上诉人与李某之间是很好的朋友关系，李某曾多次向上诉人借钱，借钱的名义包括修车、日常养车经营等，上诉人累计向李某出借有15000元，并有代李某向共同的朋友吴某（曾用名吴某某）随礼1000元，李某后来通过微信向上诉人归还该1000元。但是，一审法院只是查明认定上诉人与李某之间的正常经济往来金额9090元，少计算6910元，该金额应当在非法经营总额中予以扣除。

综上，上诉人的费用经营数额应当扣除快递费16980元、正常经济往来6910元，扣除上述金额后，上诉人的非法经营数额为226110元，低于情节特别严重的数额。

二、一审法院认定上诉人认罪但未认罚，系认定事实不清，适用法律错误。

案件侦查阶段，上诉人被公安机关扣押现金人民币15615.3元、港币40元，并被扣押银行卡九张。因上诉人家庭困难，家人无力代上诉人大额缴纳罚金和退赃，上诉人被扣押的现金和银行卡中的金额是上诉人缴纳罚金和退赃的主要手段，上诉人愿意以被扣押的现金和银行卡中的金额缴纳罚金和退赃，但是，一审法院未予以查明上述事实，对扣押的上诉人的现金和银行卡中的金额，没有认定用于缴纳罚金和退赃，也没有任何处理，导致上诉人认罪认罚没有被全部认定，因此上诉人被顶格重判，属于认定事实不清，适用法律错误。

综上所述，一审法院认定上诉人非法经营数额25万元、认定上诉人认罪但不认罚与事实不符，适用法律错误，上诉人的费用经营数额应当扣除快递费16980元、正常经济往来6910元，扣除上述金额后，上诉人的非法经营数额为226110元，低于情节特别严重的数额，并且，上诉人被扣押的现金和银行卡金额可以用于缴纳罚金和退赃，可以认定上诉人认罪认罚，请求贵院依法开庭审理本案，依法改判或者裁定撤销一审判决发回徐州市贾汪区人民法院重新审判。

此致

徐州市中级人民法院

                                 上诉人

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