浅谈按撤诉处理与律师代理

何金宝  律师

《中华人民共和国民事诉讼法》第129条规定，原告经传票传唤，没有正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。这条规定本是规定民事诉讼中原告经法院传票传唤后，没有正当理由拒不到庭参加诉讼的行为所产生的诉讼结果。但在司法实践中，原告委托律师代理诉讼，因为委托律师的行为导致其代理的案件按撤诉处理的事例并不常见。本文试图以一司法案例来剖析按撤诉处理与律师代理的关系，敬请司法界同仁指正。

    一、案例

  2000年9月28日，广州海事法院深圳派出法庭公开开庭审理原告安徽省某市进出口公司诉被告某国际储运深圳公司、被告深圳某客货运输销售代理公司、被告某航运（香港）有限公司无单放货纠纷一案。开庭前，法院依法组织双方当事人完成了证据交换，并向双方当事人发出了开庭传票。原告向法院递交了授权委托书，委托某市××律师事务所王××律师代理其参加诉讼。该律师代理原告完成了证据交换和开庭传票的签收事宜。开庭当日，由于该代理律师事务繁忙无法参加庭审，遂叫其律师事务所李××律师代表原告出庭。李××律师向法院提交的授权委托书上记载的受托人之一的“李××”的字迹与授权委托书上其他内容的字迹明显不同，李××律师也承认其名字是其本人在原告委托代理人王××律师的授权委托书上添加上去的，但李××律师没有提供证据证明他的这一行为得到原告的同意，法院也没有接到原告变更或增加诉讼代理人的通知。庭审中，被告及其代理人均对李××律师的出庭有意见，认为：李××律师向法院提交的授权委托书不能证实是原告真实委托意思表示，无权代表原告参加庭审。该案合议庭经讨论后一致认为：因李××律师不能证明其得到原告授权，因此不具备诉讼代理人的资格，无权代表原告参加庭审。原告经传票传唤，没有正当理由拒不到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条的规定，裁定如下：本案按撤诉处理。

    二、按撤诉处理与律师代理的关系

  上述案件是否可以按撤诉处理，与律师代理有着直接的关系。在原告法定代表人未到庭，原告也未委托其他代理人的情况下，如果出庭的律师能够代表原告，法院就不能裁定按撤诉处理；反之，法院就可以依法裁定按撤诉处理。法院在认定出庭律师是否能够代表原告的时候，主要是看出庭律师是否有合法的原告授权委托书。司法实践中，代理律师和当事人一般都使用法院提供的授权委托书的范本，该范本中（单位使用的）受托人可填写两人，且需写明姓名、工作单位、职业等情况。根据这种委托书的格式内容，委托人可以委托两个代理人参加诉讼。当当事人委托的代理人是律师时，代理律师一般就会在受托人位置填上自己的姓名和其所在的律师事务所名称。这种委托书在一般情况下是不会发生问题的，但出现上述案例中的情况就不同了。上述案例至少使我们思考以下几个问题：

第一，在民事诉讼中，代表当事人参加诉讼的是代理律师还是其所在的律师事务所？从法院提供的授权委托书的范本来看，代表当事人参加诉讼的应该是代理律师。目前，法院的判决书上也是写明当事人的委托代理人是×××（姓名），××律师事务所律师。然而，《律师法》及相关规范律师代理行为的规范性法规均规定了律师不能私自收案，必须由律师事务所统一收案。也就是说，当事人在委托律师作为代理人的时候，必须要先和律师事务所签定委托代理合同。在该委托代理合同中，受托人是××律师事务所接受委托，代理委托当事人完成诉讼代理。法院也会在代理律师出庭时要求提交其所在的律师事务所公函。该律师事务所给法院的公函上也写明是律师事务所接受当事人的委托，指派×××律师出庭代表当事人参加诉讼。据此，受托人是律师事务所，而不是其指派的律师。受指派的律师参加出庭只是代表律师事务所，其目的是为了完成当事人对律师事务所的具体委托事宜。因此，代表当事人参加诉讼的应该是律师事务所，而不是律师个人。代理律师出庭，其身份应该是代表其所在的律师事务所，而不是当事人。出庭律师只不过代表其律师事务所完成委托人委托的代理事项，在诉讼中产生的诉讼结果由委托的当事人承担。

第二，受委托的律师事务所在诉讼代理过程中变更指派的代理律师，是否应该征得当事人的同意，受案法院如何对待和认定此变更？一般来说，当事人在民事诉讼中要更换自己的委托代理人必须要向受案法院提交变更代理人的书面通知，受案法院也据此认定代理人的代理资格。但在律师事务所接受当事人委托的情况下，律师事务所在指派出庭律师的同时还要给受案法院发出公函，该公函上已列明出庭律师的姓名。在诉讼过程中，如果受委托的律师事务所因为情况需要确需变更出庭律师的，可以再次向受案法院发出变更通知。但这种变更是否要征得委托当事人的同意呢？本人认为，如果视律师事务所为代理委托当事人的诉讼参加主体，就无须征得委托当事人的同意。因为作为诉讼参加主体的律师事务所没有变更，出庭律师的变更不影响受委托的律师事务所代表委托当事人参加诉讼，只是律师事务所内部完成这种代理职责的具体人员发生了变化。如果视出庭律师为代理委托当事人诉讼参加主体，应当征得委托当事人的同意，必要时还要求委托当事人向受案法院出具变更委托代理人的书面通知。据此，如果当事人经法院传票传唤，在开庭时变更了委托代理人而当事人自己既未能出庭又未能向受案法院提交委托代理人的变更通知，变更后的委托代理人代表当事人的出庭资格就会缺如，受案法院按民事诉讼法的规定认为当事人无正当理由拒不到庭，可以依法按撤诉处理。

第三，在民事诉讼中，为了更好地维护当事人的合法利益，作为职能部门的法院，是否可以与为当事人提供法律服务的律师或律师事务所在某些方面的工作取得协调？从法院方面来看，法院的判决书历来是写明：XXX，XXX 律师事务所律师。表明当事人的委托代理人是某个具体的律师，而不是律师事务所。目前，法院给当事人提供的授权委托书的样式有两种：一种是自然人委托的，另一种是单位委托的。这两种样式在受托人的内容上都是相同的，就是说受托人都是个人。因此，我们从法院的委托书样式和法院的判决书格式上可以看出，目前法院是将出庭律师视为当事人的委托代理人，而不是出庭律师所在的律师事务所。然而，律师执业过程中，根据有关律师的法律和法规的规定，收案必须要由律师事务所和委托当事人签定《委托代理合同》，否则就视为私自接受案件。受委托的律师事务所接受委托后派出律师出庭，并向受案法院发出律师事务所所函，指明是律师事务所接受委托后指派某某律师出庭。从合同法的角度看，是律师事务所与当事人之间形成的委托代理关系，而不是律师个人。因此，代表当事人参加诉讼的是律师事务所，而不是律师个人。如果当事人在委托代理合同中注明要某位具体的律师为其完成诉讼代理工作，那么受委托的律师事务所没经过当事人的同意而更换出庭律师的话，律师事务所的行为就构成违约。即使在这种情况下代表当事人参加诉讼的主体仍然是律师事务所，而不是律师个人。这样，一方面，在律师事务所这边，接受委托的是律师事务所，就应该由受委托的律师事务所根据委托代理合同的规定为委托的当事人完成诉讼代理任务。另一方面，在法院这边，视代表当事人参加诉讼的是律师个人，而且从授权委托书和判决书上都有格式规定。两者发生矛盾是在所难免的，正如上述案例所反映的情况。之所以出现这样的矛盾，是因为我国目前律师事务所的运作体制造成的。目前，律师虽然与律师事务所之间存在着聘用关系，但是很多律师事务所并不给受聘律师提供案源。从案件的接受到所有代理事项的完成都是律师个人独立完成的，律师事务所只为律师提供代理业务所必须的相关手续。这种体制严重阻碍着我国律师事务所朝着规模化、专业化和国际化方向发展。本人认为，无论是法院，还是律师、律师事务所，都是为了一个目的，那就是在尊重事实和法律的前提下如何更好地去解决纠纷，如何更好地去维护当事人的合法权益。在此基础上，法院的诉讼职能活动和律师、律师事务所本着提供法律服务并代表当事人的诉讼参加活动应该是可以协调的。

     通过上面的分析，我们再来看看上面提及的案例。受案法院之所以认为李`××律师不具备诉讼代理人的资格，无权代表原告参加庭审，是因为法院视代表当事人参加诉讼的是出庭律师，而不是律师事务所。因此，虽然前后两名律师同属一家律师事务所，但没有当事人变更诉讼代理人的通知，法院就会认为后一律师就必须证明其得到原告的授权，否则就视为其无权代理原告，最终导致按撤诉处理的结果。如果法院视代表当事人参加诉讼的是律师事务所，那么这位出庭的律师就无须证明其本人是否得到原告的授权，而只须向受案法院提交其所在的律师事务所指派函就可以了，该指派函的作用主要是向法院说明律师事务所完成当事人委托代理诉讼的具体出庭律师。这样的话，受案法院就不能根据民事诉讼法第129条的规定裁定原告起诉的案件按撤诉处理。从保障委托当事人的委托利益和规范律师提供法律服务的市场秩序出发，当事人委托律师提供法律服务，当然是和律师事务所签定委托代理合同比较有利益保障，执业律师也只有纳入律师事务所统一管理也才能规范律师的执业行为。据此，本人认为，代表当事人参加诉讼的应该是律师事务所，而不是律师个人。这种看法也符合合同法有关代理合同的法律规定。要解决这种矛盾，首先，要求法院工作人员认识到代表当事人参加诉讼的是其委托的律师事务所，该律师事务所指派的出庭律师只是为了完成律师事务所的代理任务。出庭律师个人并不是代表当事人参加诉讼。律师事务所变更出庭律师只须向受案法院出具变更的律师事务所所函就可以了，而无需征得委托当事人的同意。至于律师事务所违反与委托当事人在《委托代理合同》中指定出庭律师的约定，由律师事务所承担违约责任，受案法院无须注意。其次，法院要改变授权委托书的格式。目前只有受托人是个人的，是否可以另外增加受托人是律师事务所的格式，即增加个人委托律师事务所的和单位委托律师事务所的委托书格式范本，以便规范当事人和律师事务所使用。这种改变也有利于规范律师执业市场，有利于律师事务所朝着有序的方向发展。再次，法院在判决书中书写委托代理人的时候是否可以把现在的格式改写成：委托代理人：××律师事务所，出庭律师：×××。作这样的改变，不仅可以明确当事人与律师事务所和出庭律师在民事诉讼中的诉讼地位和权利义务，而且可以强调律师事务所在法律服务市场中的作用，便于加强对律师事务所的宏观管理和律师事务所的内部管理，为律师事务所适应市场经济的发展提供条件。