［裁判摘要］　　1、在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡的，按故意杀人定罪处罚。这属于一种法律拟制，指立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程。　　2、犯罪嫌疑人虽然自动投案，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前未主动交待，后又交待主要犯罪事实的，已不具有“自首情节中如实供述”标准的时间条件，不能认定为自首。　　[关键词]　　非法拘禁 故意伤害 故意杀人 法律拟制 自首 主动交代 如实供述　　[案情及审判]　　自2010年6月份开始，被告人黄*等人在山东省菏泽市牡丹区东城办事处打渔店社区一出租屋内，通过网络招聘人才的方式诱骗他人来菏泽从事传销活动。同年10月31日下午，被告人黄*因被害人王*不愿加入传销组织，遂安排被告人王a、陈b协助被告人张*对被害人王*做思想工作，期间被告人张*对被害人王*实施暴力殴打，致被害人王*颅脑严重损伤死亡。　　公诉机关认为，被告人黄*、张*故意伤害他人身体，致一人死亡，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人黄*、王a、陈b、杨c、谭d、杨e、王f、陈g、闫h、郭i非法剥夺他人人身自由，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任。　　被告人黄*辩解没指使张*打人，不构成故意伤害罪。（对非法拘禁的辩解略）被告人张*辩解其虽参与殴打了被害人王*，但系受黄*的指使。（其余被告人对非法拘禁的辩解略）　　菏泽市中级人民法院经审理认为，被告人黄*、张*在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。被告人黄*指使被告人张*去做被害人王*的“工作”，给王*“下马威”，属于概括授意，而做“工作”即使用暴力已成为传销行业默认的“行规”，张*是另外一个传销窝点“头目”，以往又有殴打受骗者经历，黄*对张*会殴打王*应当是明知的。且《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第二款规定，“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，这一规定属于一种法律拟制，被告人黄*、张*在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡的，应当依故意杀人罪定罪处罚。因此，被告人黄*、张*对被害人王*的犯罪行为应当构成故意杀人罪，公诉机关指控罪名不当，应予纠正，被告人黄*的辩护人的辩护意见本院不予采纳，诉讼代理人的意见本院予以采纳。　　关于被告人张*及其辩护人提出张*具有投案自首情节的意见，经查，被告人张*在2010年11月11日投案后第一次、第二次供述并没有承认其殴打了被害人王*，在2010年11月16日，被告人王a、陈b投案后，公安机关已经掌握了张*的犯罪事实，张*到2010年11月26日，才如实供述了其殴打被害人王*的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但广州律师在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”，因此，被告人张*虽自动投案，但第一次接受讯问时未主动交代，其后虽主动交代，但时间已在公安机关掌握其犯罪事实之后，故不能认定被告人张*具有自首情节，被告人张*及其辩护人的此项意见本院均不予采纳。　　合议庭评议并经专业审委会研究认为，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及各被告人的归案情况、认罪态度、对被害人的赔偿情况，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第二款、第二百三十二条、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条之规定，以故意杀人罪判处被告人黄*无期徒刑，剥夺政治权利终身；以非法拘禁罪，判处有期徒刑二年八个月，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。以故意杀人罪判处被告人张*无期徒刑，剥夺政治权利终身。以非法拘禁罪分别判处被告人王a、陈b、杨e、谭d、杨c、王f、陈g、闫h、郭i有期徒刑一年八个月、一年八个月、一年七个月、一年六个月、一年五个月、一年、一年、一年、一年。。　　[评析]　　本案共有两个法律适用难点，下面逐一论述。　　一、在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡应当如何定性？　　1、法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百三十八条　非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。　　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。　　2、主要意见分歧。第一种意见认为，应当按照故意杀人和故意伤害的构成要件来分析这种行为，不能仅因被害人死亡而定故意杀人罪。就本案而言，主观上没有杀人的意图，应当定故意伤害罪。第二种意见认为，刑法对这种行为有明确规定，造成死亡后果的就应当定故意杀人罪。　　3、定罪理由。一二审裁判均采纳了第二种观点，即本案被告人在非法拘禁过程中使用暴力致人死亡的，按故意杀人定罪处罚。分析认为，刑法的这种规定属于一种法律拟制，即立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程。或者说，将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理，通俗地讲即“把不是的东西说成是”。德国法学家卡尔?拉伦茨（Karl Larenz ）对法律拟制有经典解释：“有意地将明知为不同者，等同视之”。　　二、被告人虽主动投案，但起初未如实交待，后在公安机关掌握其主要犯罪事实后交待的，是否认定自首？　　1、司法解释规定：最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。　　2、司法解释分析：这一条说明了犯罪嫌疑人自动投案后主动交代的时间条件，即必须在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，即使一开始没有如实交代，但在司法机关未掌握其主要犯罪事实之前，又能够主动交代的，仍然应当认定为自首。　　从另一个角度分析，犯罪嫌疑人虽然自动投案，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前未主动交待，后又交待主要犯罪事实的，已不具有自首的时间条件，不能认定为自首。本案中第二被告人张*虽然属于主动投案，但并未如实供述犯罪事实，在其它被告人到案、公安机关已掌握其主动犯罪事实的情况下，又如实交代的，由于其交代的时间已晚，对于侦破案件的作用已大为减少，司法解释已将这种行为排除在“自首情节中如实供述” 的标准之外，故不应认定为自首。（作者单位：山东省菏泽市中级人民法院）