李永尤律师

案情摘要：

2003年11月6日梁XX在父母的见证下，将位于广州市海珠区土华崇善左五巷6号的房屋卖给冯XX，价格为55000元。在签订合同当月，双方履行合同完毕。由于案涉土地将被征收，梁XX受征收补偿的巨大利益诱惑，遂以农村宅基地不能买卖为由反悔，起诉冯XX要求确认合同无效。

本案焦点：

争议双方对合同签订并履行完毕均无异议。案件焦点是：农村的房屋特别是房屋所占的宅基地的买卖是否有效？阳江律师李永尤接受冯XX的委托，经认真审查相关法律规定，认为涉及农村的宅基地的房屋买卖是有效的。以下是本案的答辩状和代理词。而案件仍在广州市海珠区法院审理。

答 辩 状

答辩人：冯XX，男，汉族，1976年12月21日出生，住址：广东省阳春市三甲镇庞洞村委会双洋村15号。

被答辩人：梁XX，男，汉族，1984年8月6日出生，住址：广州市海珠区土华洪福一街一巷16号。

答辩人与被答辩人农村房屋买卖合同纠纷一案[案号：（2013）穗海法民三初字第3141号]，答辩如下：

答辩人认为答辩人与被答辩人签订的《协议合同书》是双方意思真实表示，合同不存在《合同法》第52条所规定的合同无效情形，也没有违反其它法律、行政法规效力性的强制规定，合同合法有效；而且合同已经履行完毕达十年之久，被答辩人只是因为讼争的房屋在征收的范围内，是受到征收的巨大利益诱惑而反悔的，起诉已经过了诉讼时效，请法庭驳回其诉讼请求。理由如下：

一、答辩人与被答辩人签订的《协议合同书》是双方真实意思表示，合同成立。在2003年11月6日，答辩双方共同签订了《协议合同书》。在签订合同的当天，被答辩人本人及其父母均签名同意，被答辩人同村村民梁XX、陈XX以及答辩人亲人冯XX见证签名。合同是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，根据法律的相关规定，合同成立。

二、答辩双方签订的合同没有违反相关法律和行政法规的效力性强制规定，合同是有效的。本案争议的焦点是：农村房屋买卖，特别是房屋所占的宅基地使用权（为简洁起见，以下涉及农村房屋或者宅基地使用权时，统称“宅基地”）的买卖是否有效？根据合同法第52条 “有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定的”的规定和《合同法司法解释（一）》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，要审查答辩双方签订的合同是否有效，必须以法律和行政法规的效力性禁止规定为依据。

（一）从现行的法律、行政法规看，并没有禁止宅基地买卖的效力性强制规定；相反，《物权法》和《土地管理法》都规定宅基地可以转让。与宅基地买卖相关的法律、行政法规的规定如下：

1、《物权法》第153条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”本条并没有对宅基地可以转让作出明确规定，但很明显，它并没有像严禁买卖土地一样明令禁止宅基地买卖。根据“法无禁止则许可”的法理，答辩双方签订的合同是允许的，即是合法的。

2、《物权法》第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”从本条规定可知，宅基地是可以转让的。结合前面的第153条可知，物权法对宅基地转让是持肯定的态度，但对转让的方式、期限等相关问题不作规定而是留给土地管理法等法律作具体规定而已。

3、《土地管理法》第62条第4款“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。”从本规定看，宅基地是可以出卖的，即使宅基地不能单独出卖，至少农村的房屋是可以出卖的；而且因为本条没有限制购买房屋的对象，故非本村集体的农民甚至城镇居民都可以是农村房屋的买受人。

4、《物权法》第64条“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”本条对私人房屋是城市房屋还是农村房屋没有作出限制规定，故私人对农村房屋具有所有权。而根据该法第39条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”的规定，所有权人对自己的农村房屋具有处分权，而转让是处分权的最重要的权能。因此，农村房屋是可以转让的。根据我国“房地一体”主义，农村房屋所占的宅基地使用权是可以随同房屋一并转让。

（二）国务院办公厅在1999年颁布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》性质不是行政法规，根据合同法的规定，不能作为认定农村房屋买卖合同无效的依据。

1、国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》不是行政法规，性质是部门规章，根据合同法的规定，不能作为认定本案合同无效的依据。相关的法律规定如前所述。

答辩人注意到《北京市高级人民法院关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》主要是根据此通知认定农村房屋买卖合同无效。但北京高院的依据无疑是错误的：首先，北京高院肯定清楚法律和行政法规没有禁止宅基地买卖的规定，否则，它可以直接引用相关法律和行政法规的强制性规定认定合同无效而无需引用部门规章；而引用部门规章认定合同无效是错误的。其次，国务院办公厅发布通知的时间是1999年，它是沿袭计划经济的思维确保农民居有其所和保护集体土地所有权的产物；但国家在2002年制定《农村土地承包法》为了适应市场经济的需要，规定土地承包经营权可以流转。我国自古以来就有“民以食为天”的说法。既然农民赖以生存的土地承包经营权都可以买卖，“举重以明轻”，则作为保证农民居住的宅基地肯定可以买卖。再次，该《通知》限制了农村房屋的处分权，与《物权法》规定的农村房屋具有所有权（即可以处分或买卖）的规定相矛盾，同时，也违反《土地管理法》规定农村房屋可以转让的规定；根据《立法法》的相关规定，《通知》关于禁止宅基地买卖的部分无效。最后，《通知》禁止城镇居民到农村购买宅基地，并没有禁止农民到别的村集体购买宅基地，以此类推认定其它村的村民购买农村房屋一概无效是错误的。

2、国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》性质甚至不是部门规章，不能作为认定农村房屋买卖合同无效的依据。理由同上。特别是1990年国家尚未确立社会主义市场经济制度，该答复明显是计划经济思维的产物，与现代市场经济要求明显不符，因此更不能以该批复作为认定合同无效的依据。答辩人注意到，国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》[国发〔2004〕28号]第13条虽然沿用前述国务院办公厅《通知》的精神，禁止城镇居民到农村购置宅基地。但从《意见》的第5条第二款可知，它并没有严禁农民出卖住房，至少它没有禁止农民把住房卖给别的农民。故以该答复作为认定农村房屋买卖无效是错误的。

关于农村宅基地买卖是合法的，答辩人注意到海珠区法院网于2013年3月19日刊登法院司委科吕毅敏《关于农村宅基地存在问题的思考》和青岛法院网于2008年10月6日刊登管金伦《宅基地房屋买卖合同效力之实证分析——以权利平等为基础》的文章，该两篇文章对农村宅基地买卖合同是合法有效的作了精辟的论述。该两文附后，请法庭予以参考。

三、被答辩人的起诉已经过了诉讼时效，请法庭驳回其诉讼请求。合同签订后至被答辩人起诉时止已经过去了将近十年。在该十年期间，答辩人以讼争的房屋为中心建立稳定的经济生活圈。而且由于答辩人信赖交易的合法，同时由于买房受到亲人的资助，故答辩人将自己原村集体的宅基地和土地承包经营权赠与给自己的亲人。如果法庭认定合同无效，就会对答辩人正常生活秩序产生极为严重的影响，结果可能导致答辩人无处可居，也无地可耕。同类案件的相同处理，将会对社会的秩序、稳定产生非常消极的影响。而被答辩人在出卖房屋后，没有及时主张权利，法庭对此没必要予以保护。答辩人请求法庭参照《青岛市中级人民法院关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》第三条“房屋买卖合同应适用诉讼时效……自合同约定的履行期限届满之日起或合同双方交付完毕之日起超过两年的，驳回当事人的诉讼请求”的规定，驳回被答辩人的诉讼请求。

四、被答辩人是受到讼争的房屋将被征收的巨大利益所诱惑而反悔的，法庭即使不认定合同有效，也应当对合同效力暂不表态而驳回被答辩人的起诉。讼争的房屋已经进入征收的范围，被答辩人是受到征收的巨大利益而反悔的。如果法庭认定合同无效，就会导致不诚信的人可以利用我国不完善的法律获得额外的利益，此将严重损害社会的公序良俗和诚实信用的社会根基。当前，十八届三中全会将集体土地入市列为改革的重点，而《广东省农村宅基地管理办法》即将出台，相信有关宅基地买卖的规定将更明确。答辩人认为，法庭即使不认定合同有效，也应当参照《上海高院关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》第四条“……对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维护稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住、使用该房屋的权利”的规定，驳回被答辩人的起诉。

以上意见，敬请采纳。

答辩人：李永尤律师

附：

1、《青岛市中级人民法院关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》相关规定；

2、《上海高院关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》；

3、吕毅敏《关于农村宅基地存在问题的思考》；

4、管金伦《宅基地房屋买卖合同效力之实证分析——以权利平等为基础》。

附一、《青岛市中级人民法院关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件相关问题的意见》    青中法〔2006〕232号

三、房屋买卖合同应适用诉讼时效
      集体所有土地范围内的宅基地房屋买卖合同纠纷以及集体经济组织全部成员转为城镇居民但尚未办理国有土地使用权证的相关范围内的房屋买卖合同纠纷，一方要求确认合同无效并请求返还及赔偿损失的，或者要求确认合同有效并请求办理相关过户等手续的，自合同约定的履行期限届满之日起或合同双方交付完毕之日起超过两年的，驳回当事人的诉讼请求。

附二、《上海高院关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》        沪高法民—[2004]4号
    农村宅基地买卖应严格按照法律法规的规定进行。对于由此引发的纠纷，应当综合考虑出卖人出售房屋是否经过审批同意、合同是否履行完毕以及买受人的身份等因素，区分不同情况，妥善处理，具体如下：
    第一、对于发生在本乡范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。
    第二、对于将房屋出售给本乡以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。
    第三、对于将房屋出售给本乡以外的人员的，未经有关组织和部门批准，如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。
     第四、对于将房屋出售给本乡以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维护稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住、使用该房屋的权利。

对此类案件进行处理时，亦区分不同情况：
   第一、按上述第三种情况处理的，双方当事人应各自返还房屋及购房款。
    第二、按上述第四种情况处理的，如果系争房屋已经拆迁或者已纳入拆迁范围的，应在扣除购房人的购房款后，充分考虑购房人重新购房的合理支出，由购房人与出卖人按比例取得补偿款，其分割比例一般可以考虑在7：3左右。

附三、    关于农村宅基地存在问题的思考

（文章摘录自广州市海珠区法院网之调研文集）

信息来源:司委科  信息作者:吕毅敏  发布时间:2013-03-19

宅基地是我国特有的产物。传统的中国社会，大部分中国人祖祖辈辈生于农村，长于农村，宅基地是农民祖辈开荒得来的。家庭对于宅基地的私有权利，不仅在自家人心中，即使在同村人心中，也都获得了稳定的承认。这样宅基地私有权的概念，对于以家庭的生产消费单位的社会结构来说，具有根本意义。

新中国建立以后，进行了土改，不少农民的宅基地是土改时分配给农民私人所有。人民公社、文化大革命时期，农民的宅基地被无偿转化为集体土地。如今人民公社已经取消，文化大革命被彻底否定，而且2002年通过的《中华人民共和国农村土地承包法》明确赋予农民“长期而有保障的土地使用权”“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”；“承包地被依法征用、占用的，有权获得相应的补偿”；“在承包期内，其继承人可以继续承包。”农民作为承包地主体，享有承包地使用权的转让、抵押、继承、赠送等“准物权”的权利。

但农村宅基地的特殊性和复杂性，又引申出多重法律关系需要解决，尤其是农村宅基地上房屋执行问题需要我们思考和处理。

首先，宅基地房屋能否买卖转让。

根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。《物权法》第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”从以上法律条文分析，农民对农村宅基地房屋是有转让的权利。只是转让的对象受限制，即不能转让出租用于非农业建设。农村村民出让、出租宅基地后，不得再申请宅基地。

  关于宅基地买卖合同效力问题，一种观点认为非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同无效。理由是法律规定每户村民只能拥有一处宅基地，村民出卖、出租宅基地后，不得再申请宅基地。可见在非同村村民之间进行宅基地的转让不符合上述法律规定。

另一种观点认为，非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同应该有效。禁止非同村村民之间进行宅基地转让不符合法律的平等原则。允许农民到城镇受让房屋及土地使用权，而不允许城镇居民到农村购置宅基地，另外，城镇居民可自由转让其房屋，而农民处分其房屋及宅基地却受到限制，对农民和城镇居民来说都是不公平的。没有享受一致的国民待遇。另外，根据合同法的规定，非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同应该有效。理由是对合同的效力认定应适用合同法的规定，只要该类合同是双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规，不存在合同法第四十四条、第五十二条规定的无效情形，就对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。就应认定合同有效，以维护交易秩序的稳定和安全。国务院办公厅虽然在1999年颁布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，“有关部门不得为购买的住宅发放土地使用证和产权证”。但是《通知》不具有行政法规的效力，不宜作为认定合同无效的依据。土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”由此可见，法律对于因房屋转让而出现的宅基地使用权的变更的情形从转让人和面积等方面已经作出了相应的规定，通过此种规定并未禁止农民不可以向非集体经济组织成员转让宅基地及房屋，故非同村村民之间进行宅基地转让、买卖应是法律允许的。另外，《物权法》第一百五十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更或者注销登记。”条文明确了宅基地使用权是可以转让的。

本人倾向于第二种观点。我国农村土地制度有如下特点：所有权属于农民集体，农民对集体土地享有使用权。农民有权从其所在集体中获得一块宅基地，该项权利可称之为“宅基地取得权”。农村宅基地使用权的取得原则为无偿，类似于作为所有权权能的使用权。农民作为集体的一员，有使用集体所有的一定土地建筑房屋的权利，对该特定宅基地，农民取得一项用益物权，即为宅基地使用权。正如农民有耕种集体所有土地的权利，基于该权利，农民就特定土地取得土地承包经营权，而土地资源有限，因此农民仅能按一定份额取得宅基地。农民能否通过支付地租的方式取得大于确定份额的宅基地？从法理而言，如集体组织与农民对此达成一致，应允许，此时取得的宅基地使用权与无偿取得的宅基地使用权不同。

《土地管理法》、《城市房地产管理法》等赋予城镇居民可转让和抵押房地产的权利，而中国绝大多数土地和人口都在农村，现在农宅和宅基地不可交易，显然违反了法的平等精神。如果宅基地使用权不能抵押和转让，那这个权利是什么权利呢？在全面建设小康社会的新阶段，公民对住房的投资力度、居住环境、要求和房屋的建筑质量不断提高，农村房产在农民的财产结构中的地位日趋重要，农村村民也需要资金发展生产，培养子女。限制农宅和宅基地使用权的抵押和转让，会使得农村的不动产难以进入市场进行交易，限制了公民的融资手段及流通手段，导致公民的宅基地使用权是一个没有市场价值的权利，这是对公民利益的一个大损害，也不符合现时的社会和经济发展。因此在保障农村村民利益的同时，也应保障农村村民对农村宅基地房屋充分行使所有权、使用权，允许其买卖、使用及设定他项权利，只是转让以后，根据法律的有关规定，再申请宅基地的，不予批准。

宅基地取得权是农民依据其作为农村集体成员的身份而享有的，非集体成员不能直接从集体取得宅基地使用权，但应当可以通过购买或受让房屋使用权来取得宅基地使用权，也可以购买宅基地。

而事实上，村民对自己的宅基地房屋多用于出租、抵押，有些甚至已经是实际转让，即名义上无变更，但事实上已经签订了买卖协议，使用权已经转移；有些情况是由于管理上的混乱，一个人取得一个甚至多个宅基地使用证，再建楼宇出售，买家不一定是本村村民，有些甚至城镇居民也可以买到此类房屋，但瑕疵就是没有房产证或宅基地使用证，因为一幢楼宇只有一个证。由此可说明宅基地房屋已开始有进入市场交易的趋势。因此从保护村民财产所有权出发，应允许其宅基地房屋的转让。

……

附四、   宅基地房屋买卖合同效力之实证分析

——以权利平等为基础

（文章摘自青岛法院网之青岛司法论坛）

作者：管金伦   发布时间：2008-10-06 10:14:3

【论文提要】宅基地房屋系建立在农民集体所有土地上供村民居住生活之用的房屋，房屋所有权以及相应的宅基地使用权属于村民个人所有，所有人和使用人享有相应的权能，包括所有权的处分权能。在房屋所有权与所依附的土地使用权发生冲突时，应保证所有权权能的优先行使。土地的农民集体所有与国家所有为两种法律地位平等的所有，在国有土地上成立的土地使用权和在农民集体所有土地上成立的土地使用权，在权利的内容和行使方式上也应该是平等的。在市场经济条件下，市场主体对其私权的处分应得到尊重，对买受人也应脱离身份关系的束缚。

宅基地房屋是否可以转让，对买受人身份是否予以必要的限定，一直是一个困扰司法界的难点问题，更由于国务院及相关部门出台的一些禁止性规定，无形中增加了法院在处理此类案件中法律适用的难度和困惑。在物权法的制定过程中，宅基地使用权可否转让，也是一个引起两种截然不同的观点激烈争议的热点问题。司法界本寄希望于物权法能够就此做出明文规定，以减轻司法使用的难度，但显然，立法机关在立法的过程中对该争议采取了搁置的处理方式。但案件并不因此消无，通州宋庄“画家村”案更是将农村宅基地房屋转让问题推上了舆论的风口浪尖。因为该类案件具有非常大的普遍性，法院的判决宣告无疑具有极大的社会效应。在物权法实施之后，处在夹缝中的法院，就该类案件如何适用法律，究其实仍然面临着极大的困惑和挑战。

司法实践中，对农村宅基地房屋买卖案件基于买受人的身份和土地使用权性质的变更，基本上有三种处理方式：1、转让给同村居民的，合同应认定为有效；2、出卖给城镇居民或者外村村民的，转让行为无效；3、案件判决前转让房屋所附着的土地已经变更为国家所有土地，则转让合同有效。 

公民私权利的有无从一定角度上依赖于法官的解释。本文认为，依据现有法律框架下，仅从实证分析的角度就可以得出结论：宅基地房屋作为民事权利主体所享有的民法上的所有物，是应当可以转让的，并且并不受制于购买人主体身份的限制。

一、房屋所有权与宅基地使用权之冲突

所谓对宅基地房屋买卖合同效力进行实证分析，是指在现有体制设置和法律框架下，依据现有法律规定，从司法者司法适用的角度，对宅基地房屋可否转让进行效力性认定。本文所谓宅基地房屋，是指建立在农民集体所有的土地上，为农村居民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和附属设施，如厨房、卫生间、院墙和储藏室等。在国家所有的土地上所建立的宅基地房屋转让事宜，非本文探讨范畴。无地则无房，与宅基地房屋密不可分的一个概念是宅基地使用权。本文所谓宅基地使用权，是指农村集体组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权利。《物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”本文所探讨的宅基地房屋转让，其前提是，转让人对所转让的标的物——房屋，具有明确无误的所有权，亦不存在其他共有人不同意转让等其他事由；与之同时，转让人对其房屋之下的宅基地亦拥有无可争议的使用权。

对宅基地房屋是否可以转让，抑或禁止转让，现行法律包括最新实施的《物权法》在内，并无明确无误的规定，物权法仅就与之相关的宅基地使用权的转让作出模糊规定，并未涉及宅基地房屋的转让。原因可能很简单——房屋是民法上的所有物，而且是私人所能拥有所有权的最基本的不动产所有物，所有权是最完整的物权，而处分权能又是所有权的标志性权能，房屋所有人自然拥有包括处分权在内的占有、使用、收益和处分的权利。这是一个包括司法者在内可以推导出的完全能够成立的简单的推理。《物权法》的第二编所有权编就私人所有权在第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《宪法》第十三条第一款亦规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”同时，宪法和法律均未对私人所有的房屋因为其土地使用权性质的不同而做出不同的规定，或者对于农村宅基地房屋做出禁止转让的禁止性规定。《土地法管理法》第六十二条第四款：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”立法者是理性行事的理性人，我们相信立法机关在此处作出该规定也是基于同一原因，即认可农村村民有权处分其拥有所有权的房屋。那么，障碍又何在呢？

审理画家村案的北京二中院二审终审认为：宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。宅基地房屋买卖合同的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。城市居民并非农民集体组织成员，且诉争院落的《集体土地建设用地使用证》至今未由原土地登记机关依法变更登记至买受人名下，据此一审法院依据“城市居民不得购买农村集体经济组织成员的住房”和相关法律法规作出判决和对合同效力的认定是正确的。显然，北京二中院已经认识到并认可宅基地房屋的可转让性，如此，焦点就在于宅基地使用权的转让了。亦即：由于宅基地使用权本身特有的主体性质阻却了所有权人对房屋所有权的行使。孟勤国先生也认为，宅基地使用权属于不得转让或限制转让的土地使用权,因此,宅基地上的房屋所有权也不得转移或限制移转。真的如此吗？真的应该如此吗？

这里涉及到房屋所有权和土地所有权的房地分离主义或是合一主义。在我国，在现有土地所有权制度下，房屋所有权和土地所有权只能是分离的，分别属于两个不同的所有权主体，即房屋属于私人或者法人所有，但建造房屋所依附的土地属于国家所有或者农民集体所有，实行房、地分离主义。这是由于我国宪法所规定的仅有的两种土地所有制制度——土地的国家所有制和集体所有制导致的，个人或者法人从法律上即不存在拥有土地所有权的可能性，个人和法人使用土地只能获得相应的土地使用权。在实践中大多数情况下土地使用权人和房屋所有权人是合一的，为同一权利主体，尤其在农村。但在我国房屋所有权和土地使用权采取的是分离主义是显而易见的，这种土地使用权和房屋所有权相分离的原则对处理城市房屋的转让是有意义的——国有土地使用权人和房屋所有人在对房屋的处分中可以分别受偿。但对于农村宅基地房屋并无多大影响，因为农村宅基地房屋的土地使用权人与房屋所有权人基本上是一致的。这缘于我国的宅基地原始取得制度——宅基地的申请人往往同时就是宅基地使用权人和房屋所有人。但是，这种区分对于我们剖析宅基地房屋转让的效力有着至关重要的意义：国有土地上房屋的转让并不因为土地使用权而存在法律上的限制，那么，农民集体所有土地上建设的房屋是否因为土地使用权性质不同而存在转让的障碍？即使禁止集体土地使用权不能转让的情形，是维护所有权人对所有物的处分从而强制转让土地使用权，还是保持集体土地使用权的不可转让性而限制所有人对所有物的处分？

画家村案二审判决认为，宅基地使用权是本农村集体经济组织成员享有的权利，宅基地房屋买卖合同的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权，城市居民并非农民集体组织成员，故无权享有宅基地使用权。也有学者认为，宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员，不能包括城镇居民，外乡、外村的居民也不具备该项权利的主体资格，除非依法将户口迁入本乡或本村。这种解决问题的考虑角度从宅基地的审批来看存在一定的合理性：申请宅基地的只能是农村集体经济组织成员，宅基地无偿使用，具有福利性质，宅基地的使用人也只能是本村村民。但我们认为，现实中城镇居民同样可以成为宅基地使用权的主体。宅基地使用权的取得方式分为原始取得和继受取得，原始取得即按照土地管理法的规定审批取得。继受取得方式主要表现为继承宅基地房屋取得。《宪法》第十三条第一款规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。” 紧接着在第二款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”毫无疑问，宅基地房屋作为公民的私有财产是可以继承的，继承人当然不限村民身份，非同一村村民（如出嫁女）、非农业户口城市居民均有权继承。《土地管理法》第九条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。”通过继承房屋所有权，城市居民取得了相应的宅基地使用权，并由国家行政机关依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》确定其集体土地建设用地使用权。从民法原理上讲，继承也是一种转让的方式。我们看到，在这一继承的过程中，并不存在城市居民或者非本村村民不能取得原宅基地使用权这一限制，或者即便存在，也因宅基地房屋的转让——所有权的行使——而消除了这种限制。故宅基地使用权从这个角度讲是可以转让的。

还有学者认为，当前的宅基地分配制度是我国土地政策极其重要的组成部分，农村宅基地是农民的安身立命之地，涉及到农民的生存问题，“生存问题属于人权范畴,人权高于财产权,现代社会不能允许一部分人用金钱剥夺另一部分人的生存权利”，这就是禁止宅基地交易的所谓的社会保障说。持禁止转让观点的一方还认为，禁止转让宅基地使用权，除了由于宅基地使用权人的特定的主体身份外，还有政策上的考虑：如果允许城镇非农村人口使用集体土地建住宅，将导致农村集体经济组织联手房地产开发商炒卖宅基地，在农村进行房地产开发。这也是制定物权法的过程中立法者所担心的一个主要因素。

以上观点具备良好的出发点。但本人认为，当某种权利依据法定程序被赋予了某个民事主体，该民事主体即享有与之相关的法定的权利。当某个村民以该户的名义通过法定程序申请了宅基地并获得了宅基地使用权，那么他就享有法律规定的宅基地使用权权限之内的一切权利，包括享有法律并不禁止的同类权利（如国有土地使用权）的内容。《宪法》以及《土地管理法》和《民法通则》以及已经实施的《物权法》并未规定国家所有优位，或者集体所有是一种次于国家所有的所有权，两种所有权（所有制）在法律地位上是平等的。在平等的土地所有权之上取得的土地使用权，在无法律其他规定的前提下，法律地位亦为平等的。在集体所有的土地上成立的土地使用权，应当同样具有国有土地使用权同样的权能。保护公民的生存权是政府的义务，政府应当发展经济或者通过其他行政方式来保护公民的生存权，以保护公民的生存权为名而限制公民对其所有物的处分，闻所未闻也。当一位城镇居民只有一套住房的时候，法律是否也同样禁止其出卖私有的房屋呢？要知道，我国的大部分城镇居民大概只有一套住房。其次，在农村建住房是需要经过行政机关审批的，更不用说搞房地产开发了，担心炒卖宅基地进行房地产开发而禁止城市居民购买农村房屋，是行政机关的惰性所致，法院不应僭越或者取代行政机关的职能。

二、宅基地房屋转让是否违反了法律法规的强制性规定

与房屋所有权不同，宅基地使用权属于用益物权范畴，是规定在《物权法》第三编用益物权编中的。物权法第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”该条规定指向了土地管理法和一个极其模糊的概念：国家有关规定。

从司法角度，宅基地房屋转让行为系房屋买卖合同行为，故对于司法者，认定该转让合同是否有效，首先应将视线投向合同法。《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从该类案件的争议焦点以及反对转让者所依据的论据看，违犯法律的强制性规定，主要指向《土地管理法》第六十三条的规定，即农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；违反行政法规的强制性规定，主要指向国务院办公厅以及国土资源部发布的禁止城镇居民购买农村房屋的禁止性规定文件。

1、宅基地房屋转让是否违反了《土地管理法》的禁止性规定。《土地法管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有观点认为，依据此条并不能必然得出法律不禁止农民在出卖、出租房屋的同时转让宅基地使用权。这种观点可能是成立的。但很明显，不管进行何种解释或推理，该条并不禁止农村村民出卖和出租自己的住房——宅基地房屋，无非出卖或者出租自己住房后，再申请宅基地的，不会获得批准。

亦有判决认为，《土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，据此城市居民购买农村宅基地房屋，则是用于非农业建设，故应认定转让合同无效。法官是法律的适用者，依据法院代理人理论 ，法官是立法机关的代理人或者仆人，有义务实施立法机关体现在法律文本中的决定，有必要按照立法者的意图行事。而法律文本是体现立法者决定和意图的载体，是法官在适用法律时所考虑的唯一合法对象。法官适用法律必然涉及对法律条文的理解，法官应首先根据法律文本的语言、结构，来理解法律条文的含义。该条款中出现了一个至关重要的术语：非农业建设。立法机关在法律文本中对此并没有给出明确定义。法律解释规则告诉我们，法律条文不是孤立存在的，可以利用法律文本的上下文，将某个法律条文或者法律术语放在一定的语境中进行理解。这是一种有效的解释途径——上下文途径。查看宅基地在《土地管理法》中的规定，其本身就规定在第五章“建设用地”中，故宅基地属于建设用地。何谓非农业建设？在立法者在法律文本中对法律术语没有做出明确定义的前提下，法官应该借用平义解释规则，采用语言的字面含义——词语的字典定义或者通常情况下的含义。依据通常含义，建设用地按其使用土地性质的不同，可分为农业建设用地和非农业建设用地。非农建设用地是相对于农业建设用地而言，是指用于农业之外的一切工程建设以及其它建设设施所占用的土地，包括城镇建设用地、工矿企业用地、集镇和农村居民点用地、交通运输用地、国防、风景旅游和名胜古迹用地等。村民住宅用地显然属于农村居民点用地，其本身即为非农建设用地，故房屋所有人身份的变更对土地使用权的性质并无任何影响。适用土地管理法的这一条认定房屋转让合同无效，大概是出于对非农业建设概念的错误理解。房子还是那个房子，土地仍然是那块土地，当一个农民使用宅基地房屋时我们说这是集体土地使用权用于农业建设，一个城市居民住进去就是用于非农业建设了，这显然相当荒谬。

其次，土地管理法虽然是全国人大常委会制定，但顾名思义以及查看其内容，该法在性质上具有相当浓厚的行政管理色彩，即授权行政机关在其职权范围内就土地相关事宜行使管理权。土地管理法第六十三条禁止将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设，我们认为，这一禁止性规范仅是取缔性规范，并非效力性规范，这从土地管理法后续的规定也可以得以确认。《土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”故法院依据第六十三条对宅基地房屋买卖合同效力作出认定是不妥的。

再次，立法者制定此条，其立法目的在于保护农地和耕地的不当流失，而绝非禁止包括宅基地使用权在内的集体土地使用权依法转让。该条紧接着但书规定：“但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该法第六十二条第四款的规定“……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”依据该款的规定，对村民出卖自己的住房并不禁止，无非村民出卖其房屋后，不会再次申请获得宅基地。

2、宅基地房屋买卖是否违反了行政法规的禁止性规定。

近几年来，国务院以及相关土地管理部门连续出台了一系列相关规定，禁止城镇居民购买农村宅基地房屋。早些国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号），其中规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”此后《国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发[2004]28号）》文再次指明：改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。紧接着国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234号）规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。

从司法角度，依据《合同法解释》第四条的规定，法院确认合同无效，依据效力最低的也是国务院制定的行政法规，但上述国办发（1999）第39号文件、国发[2004]28号文件，依据立法法的规定并不属于行政法规，仅系规范性行政文件，不能成为法院认定宅基地房屋买卖合同效力的依据。国土资源部的发文近系部门规章性质的行政性文件，亦不能成为认定民事合同效力的依据。其次，更重要的是，宅基地房屋买卖涉及到公民普遍的民事权利的行使，“禁止城镇居民购买宅基地房屋”，这一立法应属于民事基本制度范畴，并非国务院行政管理职权事项，依据《立法法》第八条的规定，只能制定法律，国务院及其相关行政机关并无制定相关禁止性规定的权限。宅基地房屋并非国务院依据职权予以规制的限制流通物，宅基地房屋的转让属于村民对其所有物的处分行为，属于民事制度范畴，禁止城镇居民购买宅基地房屋属于限制私人的基本民事权利，国务院没有限制自然人行使其民事权利的权限，故国务院及相关部门的禁止性规定对宅基地房屋买卖合同的双方当事人没有约束力。

依据立法资料所显示出来的物权法制定过程中的种种争议，结合部分省市对宅基地转让出台的一些政策，我们有理由相信物权法第一百五十三条所指向的“国家有关规定”，是为了增加此后适应宅基地使用权转让问题灵活性，而并非要求法院在处理宅基地房屋转让案件中适用国务院或者国土资源部的禁止性规定。

3、类推适用。

对民事案件的处理可以类推适用的。《物权法》高度重视农民权益的保护，将与农民的生产、生活关系最为密切的两项权利，即农村土地承包经营权与宅基地使用权第一次明确地规定为物权。处理宅基地房屋买卖合同，可以参照同样为所谓农民安身立命之本的土地承包经营权的转让。《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。……”《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”由此可见，同样成立在集体所有土地上的农民的土地承包经营权是可以转让的，作为同样性质的宅基地使用权，没有理由不允许转让。

结  语

《中华人民共和国物权法》第三条第三款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”民法已经从近代民法发展到现代民法，我国也已经抛弃了计划经济转向了市场经济，民事权利主体关系已经从身份走向了契约。在市场经济条件下，应当充分尊重市场主体的私权神圣、意思自治等基本民事原则。村民基于农村集体组织的成员身份而获得宅基地使用权并建房屋，即拥有物权——宅基地房屋所有权和宅基地使用权，即拥有包括处分权在内的相应权能，不问其权利的获得是否具有福利性质。物权之存在意义不仅在于用益权，还在于其担保价值和交换价值。以保证农民基本生存条件为由限制其处分自己所有的房屋，在市场经济下也颇显荒谬，限制了其追求经济利益的发展权利。

国家所有与集体所有为平等的所有，权利的内容和行使的方式应当是相同的，所得到的收益应当是相同的。但在国家本位观念的作用下，在禁止城市居民购买宅基地房屋的语境中，只有国有土地才能进入交换市场，农民集体土地只能成为国有土地的储备仓库。农民永远失去了土地，得到的仅仅微薄的补偿，政府和开发商从中获得了巨额差价。政府对土地市场的垄断大概是当前中国市场经济条件下最大的垄断，也是导致房地产市场价格居高不下的直接的和最终的原因。赋予宅基地使用权的可转让性，还原农民集体所有土地与国家所有土地事实上的真正平等，不失为解决问题的良好策略。

代 理 词

尊敬的审判员：

广东赢信律师事务所接受冯XX的委托，指派李永尤律师作为原告梁XX与被告冯XX农村房屋买卖合同纠纷一案被告方的诉讼代理人。针对本案争议的事实，依据法律规定，代理人现发表如下代理意见：

代理人认为原告与被告签订的合同是双方的真实意思表示，合同没有违反法律、行政法规的效力性的强制规定，故合同成立并生效；原告只是因为系争房屋进入征收范围，受到征收补偿的巨大利益的诱惑而反悔，他的请求有违社会公序良俗和诚实信用原则；同时案涉合同已经履行完毕将近十年之久，原告的起诉已经过了诉讼时效；支持原告的诉讼请求，将对被告现行的经济、生活造成灾难性的影响，不利于维护交易安全和社会秩序的稳定；请法庭驳回原告的诉讼请求。理由如下：

一、从现行法律看，原、被告签订的合同没有违反相关法律、行政法规的效力性强制规定，合同是合法有效的。关于这方面，被告在答辩状中有详尽的论述，贵院司委科吕毅敏《关于农村宅基地存在问题的思考》和青岛法院网刊登管金伦《宅基地房屋买卖合同效力之实证分析——以权利平等为基础》的文章对此也作了精辟的论述。代理人在此不赘述，请法庭评议时予以参考。

二、从现行国家和广东地方政策可知，农村房屋买卖是合法的；原、被告的房屋买卖符合国家和广东地方政策。

（一）从广东省相关政策可知，广东省政府不但认为农村房屋买卖合法，而且将进行相关配套改革，解除进城农民的后顾之忧，促进农民通过市场流转出让房屋和宅基地。《广东省城镇化发展“十二五”规划》第（八）项“推动异地务工人员融入城镇”第1条“加快异地务工人员市民化进程”提出：“完善异地务工人员子女教育、住房保障、农村宅基地和承包土地处置、城乡社会保险制度衔接等方面的具体配套政策，建立转户农民权益保障机制，允许转户农民在自愿基础上通过市场流转方式出让承包地、房屋、合规面积的宅基地并获得财产收益，解除农村劳动力进城落户的后顾之忧”。也就是说，广东省政府不但认为农民转让住房合法，而且将进行相关配套改革，促进农民转让住房和宅基地。在此背景下，广东省政府向社会公布《广东省农村宅基地管理办法（征求意见稿）》。

被告认为广东省政府是法律执行机关，它只能对法律、行政法规允许的事项作出决议，执行法律；无权就法律、行政法规禁止事项作出例外规定。就此而言，广东省政府肯定认为农村房屋买卖是合法的，否则，广东省政府只能等待国家修改相关法律规定之后再出台相关规划和管理办法。

（二）从中央的政策看，党中央选择试点推进农村房屋转让，它也肯定农民转让住房是合法的。十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第六“健全城乡发展一体化体制机制”第（21）指出“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产抵押、担保、转让……”。党虽然在我国政治生活中处于中心地位，但党也必须在法律规定的范围内活动和作出相关决议。从《决定》出台后各方面的评论文章看，没有任何一篇评论认为我国还需要修改宅基地转让的相关法律，以使农村房屋转让合法！由此可见，党中央和社会各界同样认为农村房屋转让合法。

被告认为：从党中央的《决定》到广东省地方的《规划》和《管理办法》可见，无论党中央还是广东省人民政府均认为农村房屋转让是合法的。因为我国是农业大国，农村人口占我国绝大部分人口；在我国城镇化进程过程中，进城农民将占城镇人口的很大比重。但在现行体制下，进城农民不能享受与城镇居民一样的国民待遇，故国家需要进行户籍、教育、社会保障等方面的配套改革，使农民进城没有后顾之忧，保障他们的生活稳定和可持续发展。而相关的改革需要综合进行，牵一发而动全身，这是国家之所以对农村房屋转让慎之又慎并选择若干试点推进改革的原因，而不是因噎废食、沿袭计划经济的思维，禁止农村房屋或者宅基地转让。

由此可见，原、被告签订的农村房屋买卖合同并没有违反中央和广东地方的规定，符合相关政策，是合法有效的。

三、从农村承包经营权可以流转类推可知，宅基地转让是法律允许的。与农民生存发展密切相关的权利有土地承包经营权和宅基地使用权。该两项权利都是农村集体经济组织成员享有的福利性权利，与享有者特定的身份相联系；它们都可以无偿取得，非集体成员都无权原始取得；与该两项权利相关的土地的所有权都是属于集体所有，都应当由集体监督管理。在法律规定土地承包经营权可以转让的情况下，认为农村房屋或者宅基地却不能转让的观点无疑是错误的：

（一）与土地承包经营权可以流转一样，法律没有禁止农民转让宅基地。相关法律规定在此前已有详尽的论述，在此不赘述。

（二）与土地承包经营权可以流转一样，宅基地转让不仅不会从总体上损害农民或者集体的利益；相反，它能物尽其用，促进社会经济发展；这对买卖房屋的当事人、集体经济组织和社会都是有利的，法律对此不仅不应禁止，而且应当确认合法并鼓励提倡。

1、允许宅基地转让，有利于农民盘活闲置资产，筹措资金发展生产，符合出卖房屋农民的个人利益。土地承包经营权和宅基地使用权是农民生存发展的两项重要的福利权益，前者甚至比后者更为重要。当农民决定转让土地承包经营权的时候，与此密不可分的宅基地使用权就不是很重要，甚至是不必要而需加以转让。如果不允许农民转让农村房屋，则不利于保障农民的住房或者宅基地的财产权益，不利于农民处置闲置资产，回收资金，反而更不符合农民自身利益。

2、允许农民转让房屋，不会损害集体经济组织的利益。与土地承包经营权流转一样，农村房屋转让后，相关宅基地的面积、用途都是确定的，不会影响集体经济组织作为土地所有者对宅基地的使用进行监督管理；同时，法律规定农民转让房屋或者宅基地后不能再申请宅基地，故农民转让房屋不会影响集体经济组织的利益。相反，购房者往往比卖房者与当地的经济联系更为密切，在当地的消费、发展客观上能促进当地经济的发展，对村集体经济组织的利益其实是有利无弊。

3、允许农村房屋转让，有利于社会发展。当前社会主义市场经济体制已经建立，相当一部分农民根据自身发展的需要，离开世代相传的农村进城或者到别的农村发展，而该部分农民在原籍所承包的土地和自建房屋的处置将是一大难题。为了促进农民增收和物尽其用，国家规定土地承包经营权可以流转。而房屋占农民财产非常重要的部分，如果不允许农民转让农村的房屋，其弊端是显而易见的：首先，鉴于当前集体经济组织没有回购农村房屋的现状，它势必导致很多农村房屋闲置，造成社会资源的浪费；其次，作为房屋所有者的农民无法通过抵押、转让等手段筹措资金，限制了农民的进一步发展；最后，需要房屋的非集体经济组织成员却无法通过买卖的方式获得住房，在当地获得归属感，不敢大胆投资发展，不利于他们在当地建立稳定的经济生活圈子。这于人、于集体、于社会都是不利的，与市场经济的要求相违背。

在本案中，被告虽然不是系争房屋所在的集体经济组织成员，无权原始取得宅基地。但通过原、被告的买卖行为，被告继受取得系争房屋的所有权包括房屋所占的宅基地使用权。原告和被告买卖房屋的行为是双方真实意思表示，符合双方的利益；而且房屋买卖并不妨碍村集体对系争房屋所占宅基地的利用进行监督管理，不损害原告村集体的利益；同时买卖对社会也是有益的。法律对此不应加以禁止，反而应当从促进社会经济发展、鼓励交易、维护交易安全和秩序出发，确认双方交易的合法有效。

四、原告只是因为系争房屋进入征收范围，是受到征收补偿的巨大利益的诱惑而反悔，他的请求有违社会公序良俗和诚实信用原则；同时案涉合同已经履行完毕将近十年之久，原告的起诉已经过了诉讼时效；以及支持原告的诉讼请求，将对被告现行的经济、生活造成灾难性的影响，不利于维护交易安全和社会秩序的稳定。对此，被告在答辩状中详有论述，在此不赘述。

综上所述，原、被告签订的合同是合法有效的。原告起诉无理，请法庭驳回他的诉讼请求。

代理人：李永尤律师