前言

　　近年来，随着网上购物的兴起，越来越多的侵权者通过网络服务商提供的网络平台，开设网上店铺，销售假冒、仿冒知名品牌的产品，网上销售侵权产品已成为侵犯知名品牌的重要渠道。由于许多网络服务商，未能尽到相应的审查义务，在明知或应知侵权行为后，不及时制止侵权行为，放任侵权行为的发生，是造成当前网上销售侵权行为进一步猖獗的重要原因。打击网络侵权行为，要求网络服务商尽到应有的法律义务，承担相应的侵权责任，才能从源头上遏制网上销售侵权行为，从而有效维护知名品牌自身知识产权。

　　一、法律分析

　　根据我国现行法律，针对网络服务商的侵权行为，提起民事诉讼，是完全有法律依据的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”只要权利人履行了相关的通知、告知义务或能够证明网络服务商应知或明知侵权行为的发生，网络服务提供者未采取相应的行为，及时制止侵权行为，已经与销售者构成共同侵权，网络服务提供者应当就对权利人因此所遭受的损失承担相应的连带责任。

　　另根据《中华人民共和国商标法》第五十二条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(五)、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。另《中华人民共和国商标法实施条列》第五十条：有下列行为的，属于商标法第五十二条的(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：……(二)、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”如果权利人在履行了相关的通知、告知等义务后，侵权销售者也不能提供合法的权利证明的情况下，网络服务商仍提供网络平台，为其销售提供便利，放任侵权行为的发生，其主观故意已经十分明显，其行为已经侵犯了权利人的商标权，权利人有权对网络服务商提起诉讼，要求其承担相应的法律责任。

　　由于网络侵权问题中网络服务商是一种间接侵权的角色，网络侵权中服务商承担侵权责任仍依据过错责任的归责原则，即只有在其主观存在过错的情况下才应该让其对他人的行为负责。关于过错的判断标准，实际上就是“应当达到的注意程度”即“知道或应当知道”。在实际诉讼中，作为原告方，如何证明网络服务商在“知道或应当知道”侵权行为存在的情况下，未能履行相关的法律义务，是诉讼成败的关键，而要达到这一证明目的，可以通过以下策略来实现。

　　二、实施策略

　　第一、当发现某购物网站上一些店铺销售的知名品牌的产品是未经授权的假冒、仿冒产品后，及时向该网站的网络服务商发出律师函，说明侵权的内容或侵权的行为，以及提供足以让网路服务商找到这些侵权内容或侵权行为的信息，如侵权店铺的名称、链接地址。并对侵权的网页页面、所发的律师函进行公证，从而证明权利人履行了相关的通知、告知的义务。

　　第二、一些知名网站，如淘宝网、阿里巴巴和腾讯公司旗下的拍拍网等，他们在收到律师函后，往往要求权利人按照他们的要求，提供相关权利证明文件，或在他们网站平台上进行知识产权投诉。一方面为了证明权利人积极配合网络服务商制止侵权行为，另一方面也为了避免在以后可能出现的诉讼中网络服务商以此为抗辩理由，我们可以按照网络服务商的要求进行相应操作，并对这一行为过程进行公证，以便固定证据。

　　第三、按照以上要求操作后，发现经过合理的时间，网络服务商仍未采取必要措施制止侵权行为，或仍放任部分侵权网店继续经营、销售，为了进一步证明网络服务商具备“知道或应当知道”侵权行为的存在，放任侵权行为的主观恶意十分明显，可再次发律师函，要求网络服务商停止侵权行为，并对律师函及相应侵权的网页进行公证。

　　第四、通过以上步骤，网络服务商可能关闭部分的侵权网店(律师函中告知的)，但是可能有部分侵权网店不会关闭，甚至对侵权网店不采取任何措施，如果出现这种情况，可以对仍有侵权网店的网页页面再次进行公证，然后在上述侵权的某一网店中购买侵权产品，并进行相应公证。

　　经过以上这些策略，可以形成一条完整、有效的证据链，证明：1.网络服务商经营的网站上存在侵权行为;2.权利人履行了相关告知、通知的义务并积极配合网络服务商制止侵权行为;3.网络服务商已经具备主观上“知道或应当知道”侵权行为的条件;4.网络服务商存在放任侵权行为或未能有效制止全部侵权行为的过错。根据以上形成的证据，可以对侵权的网络服务商提起民事诉讼，追究其法律责任。

　　三、具体实施

　　1.诉讼对象：淘宝网作为国内最知名大型购物网站，其上面存在大量侵权网店，由于淘宝网自身的影响力，其侵权行为的危害性十分巨大。如果能够对其诉讼成功，不仅能够为以后类似网络侵权知识产权保护提供直接案例参考，为我国知识产权保护司法领域取得新的突破，也对整个行业的网络服务商起着直接的威慑作用，有效遏制类似侵权行为的发生。因此，选择淘宝网作为诉讼对象，具有十分重要的意义。

　　2.诉讼地点：根据我国民事诉讼法的规定，侵权民事案件的管辖地为被告所在地或侵权行为地，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。从有利诉讼的角度上来说，我们应选择侵权行为地来进行诉讼。选择上海来进行诉讼，一方面，由于网络侵权的特点，上海可以作为侵权结果发生地，符合我国民事诉讼法的规定;另一方面，选择上海进行诉讼，可以减少诉讼成本，方便公证机构的选择。

　　3.诉讼请求：根据网络侵权的特点，结合本案，我们可以提出以下三项诉讼请求：(1)、要求被告立即停止侵权行为;(2)、赔偿原告损失人民币50万元;(3)、要求被告在淘宝网或国内著名门户网站、或全国性知名报刊上刊登声明，消除因侵权给原告声誉造成的影响。如果法院认定被告侵权成立，第(1)项诉讼请求将获得完全支持，但第(2)项赔偿款的请求，由于侵权损失无法计算，法官存在很大的自由裁量权。从诉讼策略上我们提请50万元法定最高赔偿额[1]，一方面，可以为以后类似侵权案件的赔偿请求留有一定空间;另一方面，由于本项请求获得部分支持的可能性很大，从影响法官自由裁量空间上来看，提出50万诉讼请求，有利于原告获得尽可能高的赔偿。如果胜诉，综合被告的知名度、侵权影响的范围，主观过错程度及获利情况等因素，估计赔偿数额25万元左右。对于第三项诉讼请求，在以往商标侵权案例中，部分法院认为，该项请求属于人身权救济方式，商标侵权并不具有人身权性质，因而不支持该项请求。但法人作为民事主体，也享有独立的名誉权，商标侵权实际上也是对权利人名誉权的一种侵害，特别是像这些购物网站、大型超市，其侵权行为对权利人名誉权造成的损害非常直接、明显，因此，在以往的侵权案例中也有部分法院支持本项诉讼请求。例如在鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司诉上海莘庄乐购生活购物有限公司案件中，上海市第一中级人民法院就明确支持了原告该项诉讼请求。由于本案在上海诉讼，根据上海法院以往的判例，该项请求获得支持可能性还是很大的。

　　4.公证机构的选择：如果我们选择上海作为诉讼地点，应选择上海的公证机构，而且上海的公证机构与我们有过合作的经历，在公证效率和公证费用都较为有利。

　　5.我们可以在淘宝网选择100家涉嫌销售假冒、仿冒知名品牌产品的网店，并把这些网店所在的相关网页页面进行公证。

　　当然，任何诉讼都存在一定的风险，从以往类似诉讼原告败诉的原因上来看，主要是原告方提供的证据过于单一，也没有对证据进行相应公证，法院因此认为原告提供的证据不能有效证明被告在主观上存在过错。而如何判断被告在主观上具备“知道或应当知道”，法官有较大的自由裁量权，这也是诉讼中最大的风险点所在。因此，吸取以往教训，通过对相关证据进行公证，完善律师函中通知、告知的内容，积极履行相关的配合、协助义务，并多次发函，从而最大化的降低诉讼风险。

　　二零零九年十月九日于上海