1、不能小觑的名册登记

【案情简介】

张小菊（化名）2007年12月入职D公司，从事花模定型工作，于2011年10月6日离职。D公司与张小菊于2009年8月10日曾签订协议，双方约定该协议有效期为1年，自2009年8月10日生效，至2010年8月10日终止。2011年10月6日，张小菊因产品质量问题与D公司管理人员发生矛盾，被D公司辞退。后张小菊申请仲裁，请求D公司支付2007年至2011年期间的经济赔偿金。

D公司辩称2007年12月张小菊第一次入职D公司，2009年5月6日张小菊离开D公司，D公司通过张贴通知告知张小菊“在2009年5月10日回厂报到，如超过15天未回厂上班视作自动离厂处理”，但是直到2009年5月25日张小菊仍未上班，也无任何回应。D公司认为双方于2007年12月发生的劳动合同关系已经协商解除。直到2009年8月10日，张小菊再次到D公司求职，于是双方重新建立了新的劳动合同关系，并签订协议。因此D公司认为本案双方劳动关系的起算时间应该为2009年8月10日。仲裁机构和法院均认定张小菊于2007年12月入职D公司，2011年10月6日离职，并最终判决D公司应向张小菊支付2007年12月至2011年10月6日期间的经济补偿金。

【法官解读】

D公司作为用人单位，对其员工承担管理责任，也即关于员工姓名、性别、公民身份号码、户籍地址等个人身份信息，居住住址、联系方式等通信信息以及用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等有关劳动管理信息均应由D公司采集、管理。D公司应当制作并持有包括张小菊入、离职时间等内容在内的职工名册备查。由于D公司未能提交职工名册证明张小菊的任职时间，而双方于2009年8月10日签订协议的行为并不能证明双方实际建立劳动关系之日即为2009年8月10日。故法院依据举证责任的分配及本案相关证据判令D公司承担向张小菊支付2007年12月至2011年10月6日期间经济补偿金的责任。

【法官建议】

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法实施条例》第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。但用人单位在日常经营中往往忽略人力资源管理部分，如建立职工用工名册，它对于用人单位的用工管理、解决劳动争议，以及对统计就业率和失业率等有积极的促进作用。本案中，如果D公司在张小菊2009年5月离职的时候，做好交接工作的登记以及张小菊再次入职时要求张小菊重新填写入职申请表等入职交接手续，并将相关情况载入职工名册，那么，在双方因张小菊工作年限问题发生争议时就可以作为D公司抗辩主张的证据，减少风险。

2、《入职登记表》就是劳动合同书吗？

【案情简介】

老黄于2010年12月26日入职某航空用品公司。入职时，公司要求老黄填写《劳工入职登记表》，内容包括个人情况、家庭情况和工作履历等，又让其在公司制作好的《服务自愿书》上签名。此后，公司没有再另行通知老黄签订书面劳动合同。几个多月后，老黄认为公司常克扣其加班工资，又不与其签订劳动合同，遂提出劳动仲裁申请，要求公司支付包括未签订劳动合同的二倍工资差额在内的各项赔偿。仲裁期间，公司理直气壮地拿出当初老黄入职时填写的《劳工入职登记表》、《服务自愿书》，声称上述文件有老黄的签名和公司法定代表人同意录用的批注，有约定老黄的工资标准，实际上就是当初双方签订的“劳动合同书”，因此主张公司无需向老黄支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。案件诉至法院，法院经审查认为，虽然公司关于《劳工入职登记表》及其附属的《服务自愿书》的陈述属实，但是上述文件缺乏劳动合同期限等其他最基本的劳动合同内容。而且这两份文件只是员工入职履行的登记手续，其法律效力不能等同于书面劳动合同。法院遂认定双方未签订书面劳动合同，判决公司向老黄支付二倍工资差额。

【法官解读】

强制用人单位与劳动者签订劳动合同的制度是《劳动合同法》创设的一项保障劳动者权益的法律制度。依照《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，否则其应承担支付二倍工资差额的法律责任。劳动保障部门针对上述法律规定，也制作了标准格式的劳动合同书供劳资双方订约使用。但是，个别用工不规范的用人单位却没有采用劳动行政部门制作的规范合同，而是采取自行制作的劳动合同文本，有的甚至采用让劳动者填写《入职登记表》、《入职须知》等文件的形式代替书面劳动合同，损害了劳动者的合法权益。一般情况下，《入职登记表》、《入职须知》等文件只是劳动者入职用人单位时履行入职登记手续所填写的文件，并不具备双方签订劳动合同所作订约的意思表示，签订后一般也仅由用人单位保存，劳动者无法持有，故一般情况下不能视其为合法有效的劳动合同。本案中，法院正是考虑到上述情况，并依照法律规定，认定老黄填写的《劳工入职登记表》和《服务自愿书》并非合法有效的劳动合同，从而判令公司承担支付应签未签书面劳动合同二倍工资差额的责任。

【法官建议】

审判实践中，因未签订书面劳动合同而导致的纠纷约占劳动争议案件三分之一左右，建议用人单位对于与劳动者签订书面劳动合同这一重大事项给予足够的重视。员工入职后，用人单位应与劳动者平等协商，并按照《劳动合同法》的规定以规范的形式签订正式的合同文本。即使用人单位因急需用工，同时又考虑到劳动者在入职后可能不愿意签订书面合同的情况，希望通过让劳动者入职时填写入职登记资料的形式签订书面劳动合同的，用人单位也应当注意将相应的入职登记资料的内容按照《劳动合同法》对书面劳动合同必备条款的要求进行完善，同时应对劳动者进行必要的提示和说明，在内容上要体现出双方对上述内容和约定的确认，并且尽量一式两份，双方各执一份。这样，才能在保障劳动者权益的同时也保障自身的权益，绝对不能因为劳动者入职时签订了不具备书面劳动合同必备条款的《入职登记表》、《入职须知》等文件，就高枕无忧地认为双方通过这样的形式签订了书面劳动合同。

另外，需要提醒的是，《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同应当具备的九类内容，部分用人单位与劳动者签订的书面劳动合同却不完善，没有完全具备上述条款，因此《劳动合同法》第八十一条亦规定了用人单位因劳动合同缺乏必备条款、不提供劳动合同文本而须承担的法律责任。第八十六条还规定了造成劳动合同无效的过错方的法律责任，但上述责任与完全没有签订书面劳动合同的应支付二倍工资的责任是有区别的，用人单位要充分注意，避免相关风险。

【法条提示】

《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

3、不签书面劳动合同带来的损失

【案情简介】

小梁于2009年3月21日起入职一汽车维修中心从事喷漆工作，双方于2009年12月22日解除劳动关系。小梁在职期间，双方没有签订书面劳动合同，维修中心也没有辞退小梁。2010年2月2日，小梁向禅城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求维修中心支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22400元，仲裁委支持了小梁的请求。维修中心不服，向法院提起诉讼，称小梁入职后，维修中心多次通知小梁签订书面劳动合同，但小梁本人拒不签订，过错在小梁，维修中心已尽到通知义务，无需承担责任，其无须支付二倍工资差额。诉讼期间，维修中心提供了“通知”和“公告”的照片，用以证明其已通知小梁签订劳动合同，但没有小梁的签收。

法院经审理后认为维修中心提供的“通知”和“公告”是照片，不能反映拍摄的时间、是否张贴及张贴的地点，其真实性难以确定，依法不予认定；且即使是小梁本人拒不签订书面劳动合同，维修中心也没有在法定期限内终止与小梁的劳动关系，依法亦应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，遂支持了小梁的请求。

【法官解读】

关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，未签订书面劳动合同，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订的，用人单位没有书面通知劳动者终止劳动关系的，也应当依照上述条文的规定向劳动者支付二倍工资。本案中，首先，与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。维修中心提供的“通知”和“公告”是照片，不能反映拍摄的时间、是否张贴公告及张贴的地点，其真实性难以确定；其次，签订合同的通知应当以通知到劳动者本人为原则，张贴通知和公告,劳动者未必能看到，用人单位应贯彻直接通知到劳动者本人的原则；最后，对于自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知终止劳动关系的，应当支付二倍工资。本案中，从小梁入职至离职，维修中心均未书面终止与小梁的劳动关系，故佛山禅城某汽车维修中心应支付未签订合同的二倍工资差额给小梁。

本案还涉及小梁的入职时间，因入职时间直接决定未签订书面劳动合同二倍工资差额的具体数额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。这里的“计算劳动者工作年限”，必然涉及入职时间的确定，因此，对于劳动者入职时间问题，依法应由用人单位负举证责任。本案维修中心未能提供有效证据，应自行承担举证不能的不利后果，法院采信小梁的主张，确认其入职的时间。

【法官建议】

用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，可能要支付十一个月以内的二倍工资。因此，用人单位一定要签订书面合同，如果个别劳动者拒不签订，就应在劳动者入职后一个月内果断与劳动者终止劳动关系，而且该终止行为应当以书面形式作出，并要送达给该劳动者本人。当然，书面劳动合同的形式并不拘泥于劳动保障部门提供的格式化的空白合同文本，其他形式，如果具备了劳动合同的必备要件，也可以视为合同，比如入职协议、入职申请表，如果这些书面材料能够记载劳动合同的必备条款，并经双方签字确认，也可以视为双方签订合同，可以作为免除支付未签合同两倍工资差额的依据，但为了减少风险，应尽可能签订规范的书面合同。

劳动者入职时间的确定也非常重要，这个时间点直接决定了劳动者的劳动报酬、经济补偿金、未签合同两倍工资金额的多少，甚至对劳动者社保购买期间的计算也会产生重大影响。而确定该时间点，最直接的证据就是劳动者的入职申请表，劳动者在办理入职手续时，用人单位务必要求劳动者填写入职申请表，由劳动者签名确认并妥善保管，一旦产生纠纷，入职申请表就直接、明确地证明了劳动者的入职时间。当然，确定劳动者入职时间的证据，除入职申请表外，还可以表现为劳动者签名确认的入职须知、在劳动合同相应条款中的记载等形式。

【法条提示】

1．《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2．《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

3．《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付每月两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

4．《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

5．《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条：自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

4、不能忽略的工资台账

【案情简介】

小朱于2008年2月1日进入某民办学校担任平面设计一职，双方于2008年3月签订了书面劳动合同，约定小朱的正常工作时间工资标准为1000元/月。合同于2009年1月31日期满后，学校没有再与小朱签订新的书面劳动合同。双方于2010年3月初解除劳动关系。此后，小朱先是申请仲裁，后来又诉讼到法院，要求裁决或判令学校向其支付被克扣的工资、未签订书面合同的二倍工资差额以及违法解除劳动关系的赔偿金。在仲裁和诉讼的过程中，小朱主张其实际的月工资标准为1800元/月，而学校在2008年2月至12月期间以代缴社会保险费的名义多扣其工资，小朱为此还提供了学校委托银行发放工资的交易明细以及社保缴费记录，而学校方面就工资发放的情况却没有提供任何证据，仅仅是依据合同约定主张小朱的工资标准为1000元/月。最终法院支持了小朱的请求，认定小朱的月工资标准为1800元/月，并据此判决学校向小朱支付被克扣的工资、二倍工资差额和赔偿金。

【法官解读】

在劳动关系中，劳动者为用人单位付出体力或脑力劳动最主要的目的在于获得相应的劳动报酬，而用人单位也是以支付劳动报酬为对价来实现其获得劳动力进行生产的目的。因此，劳动报酬是劳动关系中极其重要的内容，它通常体现为货币形式的工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年，且工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。也就是说，根据上述规定，在劳资双方发生劳动争议时，用人单位至少应提供纠纷发生前两年以内的工资支付台账，以证明其工资发放情况。但在不少的劳动争议案件中，在双方就劳动者的工资标准或工资数额发生纠纷时，用人单位往往不能提供符合前述规定要求的工资支付台账以支持己方的主张。对此，《广东省工资支付条例》第四十四条同时规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。在本案中，作为用人单位的学校主张小朱的工资标准仅为1000元/月，但未能提供工资支付台账来证明其实际发放给小朱的工资数额与该标准相符，故学校的主张未被采纳，法院按照小朱提供的证据及工资数额作出了认定。

【法官建议】

劳资双方发生劳动争议时，劳动者的正常工作时间工资标准、工资项目的构成、实发工资的数额、代扣代缴的项目和数额等事实除对劳动者的工资认定有直接影响以外，还会对计算劳动者的加班工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及经济补偿等产生重要的影响。因此，建议用人单位完善工资支付和存档制度，无论是通过银行转账还是以现金形式支付工资，均应制作相应的工资清单并尽量交给劳动者签名确认，并以工资台账的形式保存两年备查。如此，可以避免在与劳动者发生劳动争议的情况下因对工资支付情况无法举证而导致败诉的风险。

【法条提示】

《广东省工资支付条例》第七条

用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。

工资支付制度包括如下事项：

（一）工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法；

（二）工资支付的周期和日期；

（三）加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法；

（四）工资的代扣、代缴及扣除事项；

（五）其他有关事项。

劳动者有权向用人单位查询有关工资支付制度的内容。

第十六条　用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。

工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。

第四十四条　因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。

用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。

5、出具虚假工资证明惹火烧身

【案情简介】

黄某系某公司职员,从事跟车工作。一天下班途中，不幸被一辆货车撞倒，导致右骼骨、头部、腰部及大腿等多处受伤。发生交通事故时，黄某在该公司工作仅7天，尚未签订劳动合同，工资的具体数额尚未确定。在交通事故人身损害赔偿诉讼中，为了获取更多的赔偿款，黄某的父亲多次恳求公司给黄某开具一份高于其本人实际收入的证明。公司出于黄某年纪尚轻、父母离异、家庭困难，且公司的法定代表人与其属老乡的考虑，基于同情，便依其请求出具了证明。黄某在交通事故的诉讼中顺利地获得了各项赔偿款。后黄某向公司索要工伤赔偿，要求该公司支付相应的工伤保险待遇。黄某以公司之前出具的工资证明作为证据主张其月工资为2466元，而公司则认为，该证明系为方便黄某向交通肇事方索取更高额赔偿的请求而开具的，并非黄某的真实工资情况，事实上因为黄某入职时间太短，工资尚不能确定，只能参照公司同岗位其他员工的月工资水平确定为1500元左右。法院经审理后认为，因该公司已在其出具的证明中承认黄某为其员工，在职期间每月工资为2466元，该公司又没有合法有效的其他证据证明黄某的收入情况，应承担不利后果，法院采信公司出具的证明，对黄某的相关工伤保险待遇标准以2466元计算。

【法官解读】

劳动者的工资标准与其加班工资、经济赔偿金、赔偿金、因工受伤后应享受的工伤保险待遇等息息相关。本案中，正是由于该公司出具的用工和收入证明，导致法院在认定事实方面存在重大障碍。该公司作出前后不一致的陈述，主张先前出具的工资证明系虚假。由于该公司出具的用工和工资证明明确记载黄某是其公司职工，且月工资数额为2466元，法院据此判决肇事方向黄某依据该工资标准支付相应的交通事故赔偿费用。在这份证据已被交通事故赔偿案认定后，公司就很难在工伤事故赔偿案中否定该证据的效力。虽然该公司可以提供与黄某签订的劳动合同中的工资约定或者要求黄某提供其银行转账明细来进行反驳，但大部分劳动合同中要么只约定基本工资数额，要么只是约定工资的构成。银行转账明细也只能反映每月单位给黄某实际支付多少工资，并不能说明每月均已足额支付。在这样的情况下，该公司极可能面临败诉风险。

【法官建议】

随着经济的发展，收入证明在诸多方面发挥重要作用，比如人身损害赔偿诉讼、信用卡办理、房屋按揭贷款、保险理赔等。员工要求单位为其开具高于其真实收入的工资证明的情况也时有发生，一些企业由于内部管理体制和风险防范机制不到位，缺乏风险意识，认为出具虚假收入证明是“小事一桩”，且“无伤大雅”。事实上，单位出具虚假工资证明是一种违背诚实信用原则的行为。若虚假证明被用作民事诉讼的证据，用人单位的行为更是属于妨害民事诉讼的违法行为，法院可依法对其作出处罚。虚假收入证明不仅扰乱社会和法律秩序，同时也使出具证明的单位自身利益受损。出具一纸收入证明，看似简单，但如果缺乏诚信，最终将“引火上身”，因此，单位一定要增强在用人过程中的法律风险意识，防止“好心办坏事”，得不偿失。

【法条提示】

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，单位伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

6、罚款难成“杀手锏”

【案情简介】

小周从2007年开始在顺德一家厨具公司的开料车间打工，2011年的一天，公司管理人员在巡查开料车间的时候发现小周随手将一块异型板材和两块长形板材锯断成小块，公司认为上述板材存在利用价值，小周的行为损害了公司利益，便于次日作出处罚通报，对小周罚款600元并予以辞退。小周不服，先是申请仲裁，后又到法院起诉。仲裁委员会和法院的裁判都一致：厨具公司处罚并解除劳动合同的行为违法，需向小周退还罚款600元，并按法律规定支付经济补偿金。

【法官解读】

不少用人单位为加大管理力度，减少企业运作风险，会在规章制度中规定，对员工的一些违规行为以罚款的方式来处理。在2008年1月15日以前，这是有依据的。“罚款权”来源于1982年施行的《企业职工奖惩条例》，该条例规定用人单位可以对劳动者违反纪律和规章制度的行为进行经济处罚，该条例已于2008年1月15日被国务院废止。现行的《劳动法》和《劳动合同法》倡导建立地位平等、管理民主的劳动合同关系，并未授予用人单位带有行政色彩的对劳动者的经济处罚权。也就是说，现在某些用人单位在内部规章制度或员工手册中规定对员工的违规行为采取罚款的方式进行处理缺乏法律依据，故法院判决退回罚款。

【法官建议】

由于《企业职工奖惩条例》已被废止，直接罚款缺乏法律依据，企业应依据现行法律尽快修订内部规章制度，避免直接使用罚款、处罚等行政管理色彩浓厚的手段进行管理，减少涉诉风险，建立平等、和谐的用工关系。

虽然没有了经济处罚权，但现行的《劳动法》和《劳动合同法》并未排斥用人单位通过与经济相挂钩的方式行使劳动管理权。用人单位可以运用基础工资加绩效工资相结合的方式，将其对出勤、安全、质量、劳动纪律等方面的要求纳入绩效考核。比如说，可以设立全勤奖、质量奖、安全生产奖等绩效工资项目。用人单位还可根据劳动者的表现在绩效工资上予以加减。但应当注意的是，劳动者得到的基础工资以及扣减后工资总和不应低于当地最低工资标准。另外，如果员工的违规行为确实给企业造成了经济损失，用人单位仍然可以要求劳动者赔偿并且可以采用从劳动者工资中扣减的方式弥补损失，但用人单位应当注意保留造成经济损失的相关证据，并且完善相应的处罚程序。

7、何种情形下的调岗合法

【案情简介】

2002年3月，小李入职某机器设备公司工作，担任大车床操作工，实行计件计酬。小李与该公司在2008年1月签订劳动合同，约定小李的工作内容是生产工人。公司于2011年10月向小李发出任职通知，告知小李调整工作设备，从原先的大车床调整为小车床操作。小李对该通知有异议，认为公司此举旨在降低其劳动报酬，故不接受公司的安排，未操作新的工作设备，也没有正常工作和领取劳动报酬。2011年11月，小李先后提起劳动仲裁和民事诉讼，请求解除合同并要求公司支付解除劳动合同的经济补偿。公司在庭审中辩称小李的劳动报酬是按照其技术等级确定单价，再根据其工作量计算工资；小李无论是操作大车床还是小车床，其每小时的工资标准都一样，不存在故意降低其劳动报酬的情况。劳动仲裁机构和人民法院支持小李解除劳动合同的请求，但没有支持其解除劳动合同经济补偿的请求。

【法官解读】

小李以公司调整其工作岗位、旨在变相降低其工资为由，提出解除与公司的劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。公司对小李的工作岗位进行调整，该调岗行为是否合法是本案审理的关键。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”一般来说，如果用人单位拟对劳动者的工作岗位作变动，应视为对劳动合同内容的变更，双方当事人需要协商一致后方可变更。企业经营过程中，为更好地促进企业发展，常常会对经营管理方式做适当调整，这也是用人单位用工自主权的重要体现。本案中，小李认为公司调整工作设备，降低其劳动报酬，要求与公司解除合同并支付经济补偿金。首先，公司向小李发出任职通知，告知小李调整工作设备，小李在收到该通知后未操作新安排的工作设备，也没有正常工作和领取相应报酬。由于小李没有到调整后的工作设备上操作，也未领取在新工作设备上工作的劳动报酬，所以，无法判定小李的劳动报酬在其被调整工作设备后是否实质性降低。其次，劳动合同约定小李的工作内容是生产工人，公司调整小李的工作设备，并没有改变劳动合同所约定的工作内容。基于以上分析，小李未能提供充分证据证明其存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的被迫解除劳动合同的情形，其不得依据该法第四十六条之规定向公司要求经济补偿，法院驳回了他的诉讼请求。

【法官建议】

用人单位对企业内部经营、外部发展有自我管理和控制的权力。当用人单位需要对劳动者作调岗安排时，应当尊重原有的劳动合同，在合同约定的工作岗位、劳动报酬的范围内实施，并与劳动者进行书面协商，以免产生纠纷。如确需调整劳动者工作岗位，应同时具备以下条件：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平应与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性或惩罚性质；（4）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。此外，为了维护用工自主权，用人单位还应保管好调岗决定合法性的证据，以免在诉讼中陷于不利地位。

【法条提示】

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

8、变相降低工资迫使劳动者离职需赔偿

【案情简介】

阿波是饮料公司的一名检验员。刚进公司，公司便为阿波提供了一间生活设施齐全的“豪华单间”，也为阿波购买了社会保险。虽然月收入2300月左右，但是阿波还是快乐地工作了5、6年。但在2011年的一天，阿波突然收到了公司的《通知》，主要内容为：“因阿波不执行公司领导安排的本职工作，其每月的岗位系数为0元，公司要求他搬出公司宿舍，如不执行，则每天收取50元住宿费，因住宿费大于基本工资，故10月份工资暂时停发，直至搬出宿舍为止。”随后，双方因工作安排及住宿费等问题产生矛盾，双方未能协商一致，几天后阿波离开了公司。阿波将公司告上法庭，称公司以收取“高额”住宿费的手段逼迫其离职。公司则认为，“豪华宿舍”是公司提供给工作表现突出员工的一种福利，并非必须的劳动条件，阿波不听公司领导的工作安排，公司可以要求他搬出宿舍，阿波以公司不提供宿舍为由解除劳动合同，应视为其自动离职。

法院认为公司未对阿波存在违反规章制度的行为提交证据，其意图收取阿波高额住宿费及停发阿波工资的行为迫使阿波离职，故而支持了阿波要求公司支付经济补偿金的诉讼请求。

【法官解读】

“员工宿舍”是不是必要的劳动条件？如是，现实中就可能出现以下情形：公司的其他员工不想干了，也可效仿阿波，以没有提供宿舍为由提出辞职后又要求用人单位支付经济补偿。如果不是，又会出现以下情形：公司某天突然决定不再为长期住宿舍的员工提供宿舍了，如住宿则要扣除高额住宿费，扣除费用后工资所剩无几。公司如果要求员工搬离长期居住的宿舍，一则短时间员工很难找到合适的地方，如果公司地理位置交通不便，员工搬出后，上下班都成问题。二来会给员工带来一笔不菲的额外开支，特别是对一些工资本来就不高的员工，交了房租连生活也成为难题，甚至可能资不抵租，影响生存，这样一来员工就不得不提出辞职了。

现实中不少企业面临“用工荒”，为了破解这个难题，不少企业除提高工资待遇外，还为员工提供系列福利待遇，提供舒适的住宿环境就是其中较为普遍的作法。虽然相关的法律、法规没有明确规定企业需要向员工提供宿舍，通常员工宿舍也不是工作必要的劳动条件。但是企业与员工签订的劳动合同中明确约定企业为员工提供免费宿舍，或者员工进企业就依赖企业提供的免费宿舍，员工宿舍就有可能变成员工工作的劳动条件。本案中，公司突然要求阿波搬离宿舍，停发工资，并向阿波收取高额的住宿费的行为，从其本质上来说，公司就是变相降低阿波的工资收入，以给阿波生活上制造诸多困难为手段，达到迫使阿波自动离职的目的。这个案例启示用人单位，为员工提供优厚的福利待遇，与员工分享企业发展带来的成果，值得鼓励，但是用人单位提供给劳动者的福利待遇不是一种“恩赐”，不得随意改变。如果劳动者确实违反了用人单位规章制度的，用人单位可以依据双方的约定、规章制度等收回宿舍，并向劳动者收取一定的费用，情节严重的可以依法解除双方之间的劳动合同，否则，任意降低劳动者的工资待遇，可能付出高额赔偿。

9、拒买社保付出的代价

【案情简介】

小胡于2008年8月1日进入某电器公司工作，公司的管理人员表示将在一个月内为其建立社保关系，但小胡觉得买社保还得从他的工资中扣钱，而且以后不打工了，社保又不能跟着他带回家，所以就向公司表示不愿意买社保。公司亦顺手推舟，同意了小胡的要求，并吩咐小胡做出不买社保的书面确认。后来，小胡从朋友处得知，办理社保，不仅仅是要从他个人的工资中代扣代缴社保费，公司也要为他承担用人单位应当缴纳的社保费，而且公司承担的比例更高。小胡一下子就觉得自己亏了，于是他用快递的方式向公司寄了一份通知，明确要求公司还是要为他办理社会保险和补缴社保费，并且表示愿意承担其个人应补缴的部分。公司的管理人员收到这份通知后，觉得小胡出尔反尔，很是不快，但想着手里有小胡签名的不买社保的书面确认，遂对小胡的要求不予理会。几个月后，小胡见公司还是没有为他买社保，就离开了公司，到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以公司没有为其建立社会保险关系为由要求与公司解除劳动关系，并且要求公司向其支付解除劳动关系的经济补偿。仲裁委员会经过审理后，裁决电器公司向小胡支付解除劳动关系的经济补偿金。公司对此觉得很冤，向法院提起诉讼，经审理，法院认为小胡以电器公司没有为其建立社保关系、缴纳社保费为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，故判决电器公司向小胡支付经济补偿金。

【法官解读】

根据《社会保险法》和国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》、《关于建立统一的企业职工基本养老保险的决定》、《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》、《失业保险条例》以及劳动和社会保障部颁布的《企业职工生育保险试行办法》等一系列法律、行政法规、规章的规定，社会保险费的征缴是用人单位的法定义务。也就是说，用人单位应当为劳动者建立社会保险关系并依法缴纳社会保险费。在2008年1月1日前，用人单位不为劳动者建立社会保险关系和缴纳社会保险费的，劳动者可向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制用人单位征缴并申请人民法院强制执行。但在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，劳动者除了可以通过上述方式救济权利以外，还可以根据该法第三十八条第一款第（三）项的规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。即用人单位未为劳动者缴纳社会保险费已成为劳动者可行使单方解除权并要求用人单位支付经济补偿的法定理由。

现实工作生活中，却存在这样的情形：用人单位愿为劳动者建立社保关系并缴纳社保费，但劳动者基于不想承担个人应缴部分的社保费以及社会保险关系暂时不能迁移等因素的考虑，其不愿意购买社保。在这种情况下，劳动者往往向用人单位作出不购买社保的书面确认。但是，由于社会保险的征缴系劳动行政法律的强制性规定，不得由当事人对此进行约定，故虽然劳动者有上述单方面的承诺，却并不妨碍其向社会保险征缴机构主张补缴的权利。当然，劳动者若以此为由行使单方解除权并要求经济补偿时，因劳动者的行为违反了诚实信用原则，其要求经济补偿的请求往往得不到支持。但在本案中，小胡在解除合同之前，其反悔并通过有效的方式明确要求用人单位在合理的期限内为其建立社保关系，并表示愿意承担其个人应补缴的部分，而为劳动者建立社保关系并缴纳社保费又是用人单位的法定义务，不能通过约定而免除，在这种情况下，如用人单位拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，法院会支持劳动者的主张。因此，建议用人单位依照法律规定为所有员工建立社保关系并缴纳社保费，若确因部分员工不愿意买社保的，可要求其出具书面确认，但是如果这部分员工以后反悔，并明确要求建立社保关系的，用人单位仍应履行自己的法定义务，为其缴纳社保费，否则，如果劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定行使单方解除权，用人单位就需要为此付出支付经济补偿的代价了。

【法条提示】

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

10、是合同到期终止，还是违法解除？

【案情简介】

1997年12月11日老何到某设备公司任技术员，期间双方多次续订劳动合同。至2008年5月11日，老何与设备公司协商一致后，双方再次续订了一份为期三年的劳动合同。该合同履行期间，老何曾提出自己已符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求设备公司将该固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，未获设备公司允许。2011年4月11日，设备公司通知老何称2008年5月11日签订的劳动合同即将到期，拟不再续订劳动合同。老何于同月25日向设备公司书面要求签订无固定期限劳动合同，但未获允许。2011年5月11日，设备公司以合同期满终止为由，向老何发放经济补偿金13870.68元（自2008年1月1日起算年限，按月平均工资3963.05元的标准补偿3.5个月）后，终止了双方的劳动关系。老何遂提起仲裁、诉讼，要求设备公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。法院最终支持了老何的主张，判决设备公司向老何支付违法解除劳动合同的赔偿金107002.35元（自老何入职之日1997年12月11日起计算工作年限，按月平均工资3963.05元的标准补偿13.5个月的经济补偿金的2倍）。

【法官解读】

为稳定劳资关系，无固定期限劳动合同作为一种用工常态被逐步推广和确立，《劳动合同法》的一个突出特点就是鼓励和引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，并在该法第十四条规定了应当订立无固定期限劳动合同的几种情形及视为已订立无固定期限劳动合同的情形。

根据《劳动合同法》第十四条第一款第（一）项的规定，当劳动者在用人单位连续工作满十年时，法律赋予了劳动者可以要求与用人单位订立无固定期限劳动合同的单方权利，即劳动者既有订立或不订立劳动合同的选择权，亦有订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的选择权。此时如果劳动者提出并与用人单位协商一致订立了固定期限的劳动合同，法律尊重劳资双方在法律允许的范围内做出的选择，并对双方的选择予以确认和保护，此时劳动者要求将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，用人单位可以拒绝。但当固定期限劳动合同履行期限届满后，劳动者又重新获得了要求订立无固定期限劳动合同的单方权利，此时如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的主张，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，而不得以合同期限届满为由终止双方的劳动关系。本案中，老何在设备公司就职逾十年，虽然符合法律规定的用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同的条件，但其自愿选择于2008年5月11日与设备公司续订固定期限劳动合同，故在合同履行期内老何不得单方要求变更为无固定期限劳动合同。然而劳动合同期满后，老何明确提出订立无固定期限劳动合同的要求，设备公司应当依法与老何签订无固定期限劳动合同，现设备公司执意以原固定期限劳动合同届满为由终止双方的劳动关系，其行为构成违法解除劳动关系，应向老何支付违法解除劳动关系的赔偿金。因此，对于连续工作满十年的老员工，建议用人单位就是否续订劳动合同、是订立无固定期限劳动合同还是固定期限劳动合同的问题首先征询其本人意见。

【法条提示】

《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

11、同样是辞退，为何结果却不同

【案情简介】

案情回放一：小李于2007年5月进入某五金厂工作，双方签订了书面劳动合同。2010年2月，五金厂以小李损害单位利益、严重违反厂方规章制度为由将小李辞退。小李以厂方违法解除劳动合同为由申请仲裁和提起诉讼，五金厂在仲裁和诉讼阶段仅仅提供了一份书面的规章制度文件，而小李则认为该规章制度的制订程序不合法，而且也没有向劳动者进行公示。结果，仲裁机构和法院对厂方提供的规章制度均没有予以采纳，支持了小李的请求，判令厂方向小李支付违法解除劳动合同的赔偿金。

案情回放二：小唐于2007年8月进入某金属制品公司从事抛光工作，双方签订了书面劳动合同，合同中明确约定《岗位责任说明书》、《薪酬管理制度》、《处罚条例》、《考勤和休假管理规定》是合同的附件，与合同具有同等效力。另外，公司还提供了有关文件证明上述规章制度是经过职工代表大会讨论后制订的，小唐也在公司的《规章制度宣传培训确认表》上签名，确认他已经知悉了规章制度的内容并同意按照规定执行。其中，《处罚条例》第四条处罚事项第13条规定，不服从管理人员的合理工作指派每次扣5-10分；第15条规定，不能按时按质完成工作任务每次扣5-10分，扣满20分视为严重违反公司规章制度，予以辞退。2010年5月，公司以小唐已扣满20分，严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。小唐对此不服，先后向劳动争议仲裁机构和法院提出请求，要求公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。而仲裁机构和法院均以公司解除与小唐的劳动合同符合其规章制度和法律的规定为由驳回了小唐的该项请求。

【法官解读】

在小李和小唐这两件案件中，用人单位都是以劳动者严重违反规章制度为由对其予以过失性辞退，但经过仲裁和诉讼后，两件案件的处理结果却完全相反。原因在哪里？答案就在规章制度的制订内容和程序的不同。

规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。可以说，规章制度就是企业内部的“法律”，它直接关系到企业的经营管理和劳动者的切身利益。规章制度通常包含用人单位可予以辞退员工的情形。在劳动争议仲裁和审判实践中，不少案件系用人单位依据规章制度对劳动者予以过失性辞退后，双方因此而发生纠纷，继而诉到仲裁机构和法院。因此，企业规章制度的制订和效力直接关系到用人单位对劳动者实施的过失性辞退合法与否的问题，并最终决定用人单位是否需要支付解除劳动合同的经济补偿金，或者按照经济补偿金标准的二倍支付违法解除劳动合同的赔偿金。

在前述的两个案件中，五金厂仅仅提供了一份书面的规章制度文本，其未能提供任何证据证明该规章制度的制订过程以及以何种形式进行了公示或以合适的方式告知了劳动者，因此该规章制度的效力未能得到仲裁机构和法院的认定，五金厂所主张的过失性辞退亦不能成立，其被认定为违法解除与小李的劳动合同，并因此向小李支付违法解除劳动合同的赔偿金。而在小唐的案件中，金属制品公司的管理较为规范完善，其提供了证据证明其规章制度是依法定程序制订并且已经充分向劳动者公示，故在小唐达到该规章制度规定的辞退条件后，金属制品公司对其予以过失性辞退，符合法律规定，无需向小唐支付经济补偿。因此，用人单位对于规章制度要予以足够的重视，应当根据法律、法规的相应规定依法制订这部内部的“法律”，并按法定程序向劳动者予以公示，实现企业平稳运行，并有效保障劳动者权利，进而实现双赢。

【法条提示】

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第八十条　　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

12、未按规定险种为劳动者建立社保关系需支付经济补偿

【案情简介】

邓某于2005年入职A机械公司从事钳工工作，A机械公司为邓某购买了工伤保险和基本医疗保险，未购买其他险种。2009年2月，双方签订了书面劳动合同，除约定工资报酬、工作岗位、工作时间等内容外，还约定“在合同期内，甲方（A机械公司）必须按照国家和地方的规定，给予乙方（邓某）应有的劳动保险和福利待遇”，但实际履行中双方仍延续原来的做法，只为邓某办理工伤保险和基本医疗保险，其他社保险种未办理。2011年5月，邓某以A机械公司未为其依法购买社保等为由，向A机械公司提出辞职，并向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求A机械公司支付解除劳动关系的经济补偿金，法院支持了邓某的请求。

【法官解读】

社会保险制度的建立和完善涉及整个社会保障制度的稳定和安全，而社保基金的征缴和积累是为全社会建立一个“老有所养、病有所医”的稳定网和安全网提供资金的储备和支持的重要保障，用人单位和劳动者都应当依法缴纳应承担的社保费用，否则会导致社保基金的流失，破坏整个社会保障体系的建立和完善。因此对用人单位和劳动者个人而言承担应缴纳的社保费用具有公法上的意义，社会保险不同于商业保险的任意性，其属于强制保险，劳动者和用人单位均无权对社保是否缴纳以及如何缴纳予以协商或单方变更，这种协商或变更没有法律效力。根据《社会保险法》第二条的规定，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。可见我国目前的社保制度中强制险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五类险种，用人单位和劳动者均应依法参加社会保险并缴纳保险费。本案中A机械公司与邓某协商只购买工伤保险和基本医疗保险，未按照相关法律法规的规定买齐险种，亦属于未依法缴纳社会保险费的情形。根据《劳动合同示》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，有权立即解除劳动合同，并且要求用人单位支付经济补偿金。故本案中A机械公司应当向邓某支付解除劳动关系的经济补偿金。

【法官建议】

企业在经营管理中应当积极承担起自己的社会责任，防止经营过程中的“短视”行为。由于不同的职业特点，传统的户籍制度和用工形式的影响，以及个人跨统筹地区就业而引起保险关系的转移支付接续的限制等问题，有些劳动者自身不愿意购买社保，而向企业提出不参加社会保险的要求，企业可能暂时免除承担社会费用用人单位应负担部分的责任，却为企业此后可能承担更重的责任埋下了隐患。根据现有法律、法规，用人单位不缴纳或不按规定缴纳都是违法行为，均需要承担相应的法律责任：一、劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金；二、劳动者有权以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失；三、社保机构对用人单位的行政处罚。

值得提醒的是，这里规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”包括完全没有建立社保关系；建立了社保关系但未买齐强制购买的基本险种；建立了社保关系也买齐了强制险种，但降低了劳动者缴纳社保费的工资标准购买社保等情况，故建议用人单位严格按照相关法律、法规的规定，为员工建立社保关系，并按照规定的险种和缴费基数等购买社保。

【法条提示】

《社会保险法》第二条的规定：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

《劳动合同法》第三十八条的规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

《劳动合同法》　第四十六条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

《社会保险法》第八十四条规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

（2）社保机构对未按时足额缴纳社会保险费的用人单位有权直接罚款。

《社会保险法》第八十五条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

13、严格管理尚需“人性化”春风

【案情简介】

小曾2007年入职南海桂城某鞋业公司任生产操作工。双方签订劳动合同。鞋业公司公布的《员工手册》规定，员工有打架斗殴、殴打同事、对同事暴力威胁、恐吓等行为的，予以辞退或开除。2011年7月20日，小曾在车间工作期间，因小事与班长发生争执，进而发展到拉扯、推打，之后双方被其他员工制止扯开。第二天，鞋业公司未对纠纷原因、前后经过作出深入调查后即发出《开除通报》，认为小曾工作期间不服从班长工作安排并有威胁班长的行为，属严重违反厂规，对小曾作开除处理。小曾不服，遂提起劳动仲裁、诉讼，请求包括违法解除劳动合同的赔偿金在内的各项赔偿。法院审查后认为，从车间当时的录像资料分析，双方产生争执的原因虽然是由于小曾对班长的工作安排有所延误。但从之后事情发展过程来看，小曾在整个争执过程中始终保持较大的克制和忍耐，亦没有威胁班长的行为；而班长却在争执中对小曾存在粗暴的推搡、拉扯和踢打行为，并造成了小曾轻微伤。可见，鞋业公司在处理上述事件时未经充分调查，未分清双方责任即简单认定小曾不服从工作安排并有威胁管理人员的行为，从而解除与小曾的劳动关系，缺乏充分事实依据，属违法解除劳动合同。法院遂支持了小曾要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求。

【法官解读】

制订劳动规章制度，约束劳资双方在履行劳动合同过程中应遵守的行为，是《劳动法》、《劳动合同法》赋予劳资双方的权利。劳动规章制度一旦经合法程序制订并公布，对劳资双方均有约束力，双方应遵守。而用人单位在依照劳动规章制度实行严格管理的同时，亦不应忘记“以人为本”的现代管理原则。原《企业职工奖惩条例》第十九条就规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”虽然上述法规已废止，但其“人性管理、慎重对待职工处罚”的立法精神仍应成为当今劳资关系处理的原则。在处理企业生产经营过程中发生的上下级纠纷时，用人单位更应对纠纷原因、经过进行充分必要的调查，合理判断过错责任，并给予员工充分说明、申诉的机会，杜绝管理人员实施管理过程中的生硬、粗暴作风。惟其如此，才能共同建设和谐稳定的劳动关系。本案中鞋业公司未经充分调查即认为小曾主观上故意不服从管理并暴力威胁管理人员，属严重违反规章制度，遂解除与小曾的劳动关系，既缺乏依据，处罚也过重，属违法解除劳动合同，应承担相应支付赔偿金的责任。

【法条提示】

《劳动法》第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

原国务院《企业职工奖惩条例》第十九条给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。

14、用工分“你我”，不当“冤老板”

【案情简介】

小崔在某服装公司擦砂车间从事擦砂工作，一日在上班途中发生交通事故受伤。在小崔申请工伤认定的过程中，服装公司认为与小崔之间不存在劳动关系，称老宋承包了服装公司的擦砂车间，小崔只是老宋雇请的工人，只与老宋之间存在劳务关系。小崔诉至法院，要求确认与服装公司存在劳动关系。诉讼中，服装公司则提供了与老宋签订的擦砂车间承包协议；小崔向法院举交了服装公司发放的工作证；同时，双方均确认小崔每月的工资由老宋代为发放。

法院经审理后确认服装公司与小崔之间存在劳动关系。理由：确认用人单位与劳动者存在劳动关系可参照（1）工资支付凭证或记录、缴纳社保记录；（2）用人单位发放的“工作证”“服务证”等身份证件；（3）劳动者填写的“入职登记表”“报名表”等招录用记录；（4）考勤记录；（５）其他劳动者的证言。本案中，首先，小崔持有服装公司发放的工作证，能初步证明小崔的身份；其次，服装公司、小崔都确认小崔的工资虽然由老宋代发，但系由服装公司支出，即小崔实质上是向服装公司收取劳动报酬；第三，服装公司与老宋签订的车间承包协议只能约束协议双方，对小崔不发生效力，而且老宋并不具备用工主体资格，老宋承包车间的行为只是服装公司内部管理的方式，小崔实际上还是向服装公司提供劳动。

【法官建议】

目前，企业经营中，不少企业将生产链中的某一工序或者某一生产部门发包给其他组织或个人经营。承包经营者往往另外雇用劳动者从事劳务，但他们常常不签订雇佣合同或者其他有关雇用的相关协议。而另一方面，发包企业在经营管理中没有充分注意到这些情况，在相关手续上将这部分的劳动者一视同仁，但实际上的管理却由承包经营者来进行，这就容易造成发包企业与承包经营者所雇用的劳动者的劳动关系模糊不清，加大了发包企业的经营管理风险。因此，以承包经营方式运作的，发包单位应该厘清承包经营者所雇用劳动者的身份，确定是否属于发包单位的劳动者，如是，要通过建立录用登记档案、签订书面劳动合同、发放工作证、保存工资条等方式，以确定其权利义务关系。如不是，则将该部分人员严格排除在企业用工之外，与承包者、被雇佣者共同明确三者之间的关系及权利义务的约定，以避免用工主体不明带来的风险。

15、承包经营，利也？弊也？

【案情简介】

某物流公司于2000年12月26日登记成立，投资者为李某和霍某，各占50%的股份，其经营范围包括：物流服务代理、物流管理服务等。物流公司与霍某签订了一份《承包合同》，约定由霍某承包物流公司的车队，约定：1.由物流公司提供码头、车辆给霍某进行运输工作，物流公司需运输的业务交由霍某完成，霍某向物流公司支付场地、车辆使用费，相关费用在运费中予以扣除；2.霍某自行负责招聘、管理员工等事宜，霍某的商业行为及经营损失由其自行承担责任；3.物流公司与霍某的各项费用30天结算一次。后霍某称其雇请包括小陈在内的多名司机从事运输工作，双方未办理入职手续，也未签订书面合同，劳动报酬以计件收取，每月由霍某指定的人员与小陈结算后通过霍某的个人帐户发放给小陈。根据物流公司提供的考勤表、工资表，物流公司有对员工的上班情况进行考勤登记、支付工资，考勤表、工资表登记的员工并无小陈。

小陈称于2009年1月入职物流公司任司机，每月工资2500元，工作地点在物流公司的码头、从事物流公司经营的货物运输业务，并接受物流公司的管理。物流公司没有为小陈购买社会保险，也没有与小陈签订劳动合同或其他的协议确定双方的权利义务关系。但是，小陈在诉讼中提供了2010年10月的工资单一份，工资单记录小陈收取的工资：基本工资2300元、安全奖100元、补贴100元、夜餐50元、实发工资2550元，工资单上有小陈作为收款人的签名以及物流公司投资者霍某作为主管的签名。

2011年6月20日，小陈向提起劳动仲裁申请，请求物流公司向其支付加班工资、未签订劳动合同的二倍工资和违法解除劳动合同的经济补偿金等。仲裁和法院判决均认定小陈与物流公司存在劳动关系，并判决物流公司向小陈支付违法解除劳动合同的赔偿金等。

【法官解读】

承包经营是较普遍的经营形式，如何规范发包人、承包人与劳动者之间的关系也是目前审判实践中的一个比较复杂的问题。

本案中，小陈主张其与物流公司之间存在劳动关系，而物流公司则主张小陈系与霍某存在雇佣关系。小陈称其从事物流公司经营货物运输业务，物流公司则认为该业务是由霍某个人经营，并认为小陈是由霍某个人雇请的，物流公司并未否认小陈从事的工作，只是认为小陈所从事的业务，并不归属公司，认为小陈的工作可以认定系运输工作。法院认为，根据物流公司工商登记的经营范围情况，小陈从事的工作属于物流公司经营范围内的业务。另外，诉讼中小陈提供了工资单，工资单除可证明小陈收取报酬的情况外，工资单上还有霍某作为主管的签名，根据工商登记的情况，霍某虽非物流公司的法定代表人、但其系该公司股东、经营者，因此，小陈认为与其发生权利义务关系的是物流公司、霍某系职务行为亦符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定。物流公司并未举证证明在小陈入职、工作期间，物流公司或其股东已告知小陈工作服务的对象并非物流公司、向小陈支付工资是个人行为等。因此，小陈从事的工作属物流公司经营范围内的业务，而霍某是该公司的股东、经营者，即使小陈是由霍某负责聘请，也可认定为霍某系职务行为，其聘请小陈系代理物流公司实施民事行为。

综上，虽然物流公司主张系由霍某聘请小陈工作，但未能提交霍某个人向小陈支付劳动报酬的相关证据，也不能举证证明物流公司或者霍某已经向小陈说明系由霍某个人聘请小陈工作，而霍某系物流公司的股东，霍某亦确认其个人的经营场所在物流公司内，在此情况下小陈认为霍某的行为系代表物流公司并认为其系物流公司的员工合乎常理。即使物流公司与霍某之间签订了《承包协议》，但物流公司和霍某均未能举证证明其已向第三方进行说明，第三方对其双方之间的约定亦知情，在此情况下小陈主张其与物流公司存在劳动关系并要求物流公司承担责任有理，至于物流公司与霍某之间的责任约定，物流公司和霍某可以另行主张。故本案认定小陈与物流公司之间存在劳动关系。

【法官建议】

企业与其他主体之间签订承包协议，约定将企业的一部分工作发包给其他主体完成，是一种常见的灵活的经营形式，但在采用该形式时，作为发包企业应该详细审查承包方的主体资格，在履行过程中亦要对承包方的经营进行监督，因为在承包关系中发包方和承包方关系密切，责任相连。如本案发包方被认定为用人单位，将承担用人单位的责任和义务，而根据《劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人经营者承担连带责任，即发包方对承包经营者的主体情况进行审核、未尽用工监督义务，承包经营者违反《劳动合同法》的规定损害劳动者利益的，发包方和承包方承担连带赔偿责任，责任范围包括向劳动者支付工资、经济补偿金、赔偿金等。

16、高温津贴如何发，你清楚吗？

【案情简介】

小彭于2006年1月成为某陶瓷公司的一名工人，2010年11月离职后将陶瓷公司告到了劳动争议仲裁委员会和法院，要求陶瓷公司支付其在职期间的高温津贴。最后，法院认为没有证据反映小彭在陶瓷公司工作时属于室外或高温作业人员，只判令陶瓷公司按非高温作业人员的高温津贴标准100元/人/月（每年5个月）向小彭支付2007年9月至2009年10月期间的高温津贴1200元。陶瓷公司对于这样的结果百思不得其解：既然法院认定小彭不是高温作业人员，那为什么要判决陶瓷公司向他支付高温津贴呢？退一步说，如果陶瓷公司应当向小彭支付高温津贴，那为什么又只判决陶瓷公司支付2007年9月至2009年10月期间的高温津贴，而无需支付2007年9月之前以及2009年10月之后的高温津贴呢？

【法官解读】

高温津贴，顾名思义，就是为保证炎夏季节高温条件下经济建设和企业生产经营活动的正常进行，保障企业职工在劳动生产过程中的安全和身体健康，应由用人单位向相应劳动者额外发放的津贴。但是，不少老板听到这个词的第一个反应往往都是：“啥？天儿热的时候我还要另外给打工仔发补贴？凭什么呀？没听说过！”事实上，国务院有关部门在2007年6月8日就已经发布了《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》，明确规定用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应向劳动者支付高温津贴，具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。而小彭所得到的高温津贴与广东省先后制订的地方性规章是密切相关的。

广东省劳动和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会于2007年9月5日发布实施了《关于公布广东省高温津贴标准的通知》，该通知明确了在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元，该津贴在每年6月-10月期间发放。因此，法院虽然认为没有证据证明小彭属于室外作业或高温作业人员，但按上述标准，陶瓷公司仍应按非高温作业人员的高温津贴标准从2007年9月开始向小彭支付相应月份的高温津贴。但由于上述政府部门于2010年1月18日再次联合发出《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》，明确前述通知中关于非高温作业人员高温津贴是否发放和如何发放的问题，由用人单位根据上述文件精神和本单位实际，与职工平等协商确定。也就是说，上述意见发布后，用人单位并非必须向非高温作业人员发放高温津贴，而是可以与职工平等协商后确定。由于小彭未能提供证据证明与陶瓷公司在2010年1月后经平等协商就是否发放和如何发放高温津贴达成过协议，因此，法院没有判决陶瓷公司向小彭支付2010年1月以后的高温津贴。

需要强调的是，广东省人民政府于2012年3月1日发布实施了新的《广东省高温天气劳动保护方法》。此后，广东省人力资源和社会保障厅等部门于同年6月1日联合发布实施《关于公布我省高温津贴标准的通知》和《关于高温津贴发放的管理办法》。上述规定对于我省的用人单位应建立防暑降温工作制度以及高温津贴发放的条件、标准、方法和清凉饮料的发放等均作出了更为合理和细化的规定。由于在夏季高温环境下工作对劳动者的身体健康甚至是生命都会产生直接的影响，有可能会引起职业病或工伤事故，因此用人单位对上述规定应予以必要的关注，依照相关规定建立相应的防暑降温措施，并向从事高温作业的人员及时足额发放高温津贴并免费提供符合食品安全标准的清凉饮料，以保障劳动者的身体健康和生命安全，亦可避免在日后与劳动者就此发生不必要的纠纷。

【法条提示】

《广东省高温天气劳动保护办法》

第三条　本办法所称高温天气是指县级以上气象主管部门所属气象台站发布的日最高气温达到35℃以上的天气。

第四条　用人单位在下列高温天气期间，应当合理安排工作时间，减轻劳动强度，采取有效措施，保障劳动者身体健康和生命安全：

（一）日最高气温达到39℃以上，当日应当停止户外露天工作；

（二）日最高气温达到37℃以上至39℃以下（不含39℃），全天户外露天工作时间不得超过6小时，12时至16时应当暂停户外露天工作；

（三）日最高气温达到35℃以上至37℃以下（不含37℃），用人单位应当采取换班轮休等方式，缩短连续作业时间，并且不得安排户外露天作业劳动者加班。

第十条　用人单位采取降温措施，使作业场所温度低于35℃的（不含35℃），以及因行业特点不能停工或者因生产、人身财产安全和公众利益需要紧急处理的，不适用第九条规定。

第十一条　用人单位不得安排怀孕的女职工和未成年工在35℃以上的高温天气露天工作及温度在33℃以上的作业场所工作。

第十二条　用人单位不得因高温天气停止工作、缩短工作时间而扣除或者降低劳动者工资。

第十三条　每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。

高温津贴标准和发放办法由省人力资源社会保障主管部门会同有关部门制定。

第十四条　每年6月至10月的高温天气期间，用人单位应当向从事露天工作和室内高温工作的劳动者免费提供符合食品安全标准的清凉饮料。

提供的清凉饮料不能充抵高温津贴。

17、“亡羊补牢”不如“未雨绸缪”

【案情简介】

2011年4月20日，王某与K公司建立劳动关系，双方没有签订书面的劳动合同，以口头形式约定安排王某从事锣机操作工作，月工资以计件方式结算。当月27日下午15时许，王某在生产车间操作锣机从事本职工作时，不慎被锣刀弄伤右手手指。王某即被送院治疗，5月4日出院，经诊断为：右中指末节毁损伤、右环指挫裂伤。5月25日王某返回K公司上班，从事包装工作，双方仍以口头方式约定王某的月工资为1300元。同年6月，王某被认定为工伤，并被劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，医疗终结期(停工留薪期)为1个月。工伤事故发生前，K公司没有为王某参加社会工伤保险。7月26日，K公司以王某工作散漫、不服从管理为由将其辞退，双方就此解除劳动关系。后王某因未能与K公司就工伤待遇问题达成一致，遂以K公司为被申请人，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会裁决K公司向王某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及工伤保险待遇，K公司不服裁决提起诉讼。后法院驳回了K公司全部诉讼请求。

【法官解读】

“天有不测风云，人有旦夕祸福”。王某入职不久即发生工伤事故，这出乎王某及K公司的意料。虽王某与K公司未签订书面劳动合同，但王某自进入用人单位工作即形成事实劳动关系，双方的合法权益应当受到法律保护。

劳动者发生工伤损害事故经劳动行政部门认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。王某被人力资源和社会保障局认定王某为工伤，劳动能力鉴定委员会评定其为十级伤残。根据《工伤保险条例》第六十条的规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于K公司没有及时为王某参加社会保险，故K公司需向王某支付工伤保险待遇，即相关的停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。

王某与K公司自2011年4月20日建立劳动关系后一直未签订书面的劳动合同。期间王某因工伤事故于4月27日起接受治疗，双方的劳动关系无法正常维持，双方无法就签订劳动合同的问题进行协商。但医疗终结后，王某于2011年5月25日返回K公司上班，双方继续正常的劳动关系直至7月26日解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，K公司应当承担自2011年5月25日至7月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的法律责任。

故本案中K公司应当向王某支付工伤保险待遇费及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

【法官建议】

企业经营管理中，出于节省人力成本、企业存在人员流动性等主客观因素的考虑，企业往往在书面劳动合同的签订、社会保险、职业安全等方面，忽视对员工入职手续的管理。当然，企业可能因管理制度上的漏洞暂时免除其应承担社会保险费部分的责任，缩减了人力成本。但是“不怕一万，只怕万一”，一旦发生纠纷而进入诉讼，用人单位的败诉风险就非常高。本案中，K公司就不得不为自己的“万一”承担了更重的责任。

与其“亡羊补牢”，不如“未雨绸缪”，建议企业从以下方面着手修补员工管理漏洞：一、建立完善的入职管理制度，在录用员工时，明确具体岗位的入职条件、录用程序等内容，了解员工的工作经历与技术水平，设置试用条款与试用程序，防范用工风险；二、及时与员工签订劳动合同，在与劳动者建立劳动关系后，应签订书面劳动合同，将双方的权利义务通过书面形式明确化；三、及时为员工参加社会保险，以防范潜在的用工隐患；四、根据具体的岗位情况，对涉及商业秘密或其他与知识产权有关的岗位，在员工入职时与其签订保密协议或竞业限制协议等，从而约定员工承担违约的附随义务。

用工过程中，不少企业奉行“拿来主义”，希望新招聘的员工都能入职即上手，缺少必要的岗前培训。其实，对员工进行岗前培训，即可让员工尽早熟悉岗位工作内容和要求，又能增强员工的企业归属感。故建议在员工入职前加强岗前培训，通过岗前培训让员工熟识用人单位的考勤管理、绩效考核奖惩机制、解雇条件与程序、技术保密、安全生产规范等管理体系的规章制度，还可以设置实习岗位，让新员工一对一跟随老员工实习上岗，从而了解岗位情况、需求，熟悉安全生产流程等。

企业在运营、管理中须时时刻刻面对各种突发情况及承担相应的风险。而人才作为企业的核心资源之一，不可避免地成为企业管理的重点。完善企业员工的管理制度不仅可以防范劳资纠纷、避免用工风险，还可以塑造人文关怀，与员工建立共同价值理念的企业形象。

【法条提示】

《中华人民共和国劳动合同法》第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

《工伤保险条例》　第二条

中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十条　用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

18、从事危害作业，全程都要健康检查

【案情简介】

叶女士于2006年3月2日进入长发纸箱厂印刷车间从事磨光工序工作。工作中接触复膜油、磨光油、UV油、甲苯等有毒物质。2008年1月2日叶女士离职，2009年2月2月叶女士进入红星包装公司工作，工作中亦接触复膜油、磨光油、UV油、甲苯等有毒物质。叶女士从长发纸箱厂离职，以及进入红星包装厂工作，两公司均没有为叶女士进行职业病体检。2010年6月20日广东省职业病防治院诊断叶女士患有“职业性慢性重度苯中毒”（再生障碍性贫血）。叶一直住院治疗。佛山市顺德区劳动和社会保障局于2010年7月31日认定叶女士为工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会于2010年8月17日鉴定叶女士为二级伤残，部分护理依赖。

2004年至2010年佛山市顺德区疾病预防控制中心对红星包装公司印刷车间进行了定期卫生监测。2010年5月24日的监测结果显示：上光工段的甲苯浓度超过国家卫生标准，并提出如下整改意见：上光工段必须加强通风排毒。其余的监测报告显示联合包装车间内的苯、甲苯等毒物监测项目符合国家卫生标准。

2010年9月7日，叶女士提出与红星包装公司解除劳动关系，并要求红星包装公司承担相关工伤赔偿。但红星包装公司认为叶女士的职业病形成于长发纸箱厂工作期间，叶女士在红星包装公司工作时间尚短，不足以形成职业病。双方对应否由红星包装公司承担职业病赔偿责任发生争议，叶女士向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求红星包装公司向叶女士支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残津贴等赔偿项目。仲裁和法院均支持了叶女士的请求，判令红星包装公司向叶女士承担支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残津贴等赔偿项目的责任。

【法官解读】

叶女士先后在长发印刷厂和红星包装公司工作，工作中均需接触甲苯等有毒物质，均有可能导致叶女士患上“职业性慢性重度苯中毒”的职业病。红星包装公司虽然提出叶女士系在长发印刷厂工作期间导致职业病的抗辩，但红星包装公司不能就叶女士在长发印刷厂工作与叶女士的职业病之间存在直接因果关系进行举证，而本案现有证据可以确定叶女士在红星包装公司的工作岗位可以导致叶女士患上职业病，且叶女士仅要求红星包装公司向其承担职业病损害赔偿的责任。故法院依据叶女士的请求及本案相关证据判令红星包装公司向叶女士承担职业病的相关赔偿责任。

【法官提示】

根据《职业病防治法》第三十六条的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定，对劳动者上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康进行检查，并将检查结果书面告知劳动者。该条规定不仅是赋予用人单位在岗前、岗中、离岗时为劳动者进行职业健康检查的义务，同时也是对劳资双方的保护。当前，用人单位和劳动者均不同程度存在职业病防范意识薄弱、用人单位在职业病防护设备、用品方面投入和关注度欠缺等情况，致使部分行业职业病高发，这些行业包括陶瓷业、印刷业、纺织业等。而在当前的用工环境中，又普遍存在人员流动大的现象，不少人员在经营项目相同或相近企业间流动，当职业病被确诊后，易导致责任主体相互扯皮、互相推拖的情况。如果企业严格按照《职业病防治法》第三十六的相关规定执行，在劳动者入职、在职和离职时均进行职业健康检查，并且存档保管，可以避免因责任主体不明而导致的争议。本案中，如果红星包装公司在叶女士入职时为叶女士进行职业健康检查，并保留存档，在双方因职业病赔偿发生争议是可以作为红星包装公司抗辩主张的证据，以降低用工风险。

19、录用先审核，用工避风险

【案情简介】

瞿某于2011年3月入职某家电公司任职保安员，双方没有签订书面劳动合同。但瞿某入职后仅三个多月，便多次不服从保安队长的工作安排，而且经多次教育仍不改正，甚至出现值班时睡觉的严重违反劳动纪律的情形。家电公司对瞿某的违纪行为进行调查取证后，根据单位规章制度作出了辞退瞿某的决定。瞿某却以家电公司违法解除劳动合同等为由，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，进而提起诉讼，要求家电公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金。虽然家电公司称已口头要求瞿某签订书面劳动合同被瞿某拒绝，但因家电公司对口头通知瞿某签订书面劳动合同的主张未能举证，且不符合《劳动合同法实施条例》第五条关于用人单位应书面通知劳动者签订劳动合同的规定，因此法院支持了瞿某关于未签订书面劳动合同二倍工资的主张。而由于家电公司提交了瞿某严重违反规章制度的证据，故法院认定家电公司依法可以与瞿某解除劳动合同而非违法解除劳动合同。在诉讼期间，家电公司发现，原来瞿某在此前的两三年内，先后在珠三角某城市的近20家企业工作且与上述企业均进行了劳动争议仲裁乃至诉讼，新闻媒体对此曾作报道。家电公司得知上述情况后，对于轻率地录用瞿某后悔莫及。

【法官解读】

劳动者通过仲裁、诉讼程序解决与用人单位的劳动争议，绝大多数是为了依法维护自己的合法权益。但是在近两三年，出现了个别所谓的“劳动者”专门利用用人单位用工管理的疏漏或瑕疵，通过劳动争议仲裁、诉讼获利的情形，集中表现为“劳动者”在每一个用人单位只工作数月，然后便以各种理由提出辞职或造成用人单位作出辞退的决定，随即以仲裁、诉讼的方式向用人单位主张未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动合同的经济补偿等等。用人单位要避免此类用工风险，最根本的在于切实依法进行用工管理，使个别专门针对用工管理瑕疵进行仲裁、诉讼以获利的“劳动者”无机可乘、无隙可寻。另外，用人单位在招录员工时，除了解、考核其劳动技能外，还可以对应聘人员过往的职业经历作必要的了解、核实，例如：要求应聘人员介绍以往的工作单位、职务、离职原因并提供离职证明；向应聘人员以前的任职单位或前任领导去函、去电了解其以往的工作表现、离职原因；关注新闻媒体对劳动争议事件的报道，以及各地人民法院公布的劳动争议案例，有条件的可以建立相关信息库，对于其中涉嫌滥用诉权以达到不当获利目的的所谓的“劳动者”，尽量避免录用。