尊敬的审判员、审判长：

我受湖南天夫律师事务所指派，担任李俊等三人诉邝代来、邓仁山雇员人身损害赔偿纠纷一案重审（一审）被告邝代来的诉讼代理人，现根据本案原来一审、二审和今天重审庭审调查情况及双方争论焦点问题发表代理意见如下，供法庭参考：

一、本案被告邝代来是将贴瓷砖业务包给了李逢军，始终未与原告李俊发生直接关系，更不存在雇佣关系。本案有充分的事实证据证实，邝代来家一至五楼的室内贴瓷砖业务是包给了本案另一被告李逢军，李俊是李逢军为完成所包业务而自行请来做工的，邝代来完全不认识此人，更谈不上建立雇佣法律关系。主要事实证据有：1、邝代来预支工作报酬给承揽人李逢俊的支条，此书证证实，邝代来六次支付给承揽人的工作报酬都是李逢军签收的，可见邝代来只与李逢军发生关系。2、根据本案各方当事人陈述、证人证言等可证实，本案贴瓷砖业务是李逢军单独与邝代来洽谈达成协议的，之后李逢军先后自行请过刘满军、刘术松、李俊三人来做工，其中刘满军、刘术松在2008年元月做工一周左右便向李逢军结付工钱离开了，李俊是李逢军于2008年3月18日请来做工的，刘满军、刘术松、李俊均未直接与邝代来发生关系。3、李逢军在本案在二审时的当庭陈述，证实李俊等其他三帮工人的工钱都是由李逢军自主计发的，并未与邝代来发生关系。4、郴江镇司法所工作人员对雷四清、邓仁山所作的调查笔录，均证实答辩人贴瓷砖业务是包给了李逢军，此证据是国家机关调查取得的证据，具有较强证明力。5、本案当事人邓仁山在原来一审时的当庭陈述亦证实邝代来贴瓷砖业务是包给了李逢军。6、邝代来原代理律师对叶友兰、邓仁山所作调查笔录以及案发地基层组织七里洞村委会出具的证明亦证实邝代来家贴瓷砖业务是包给了李逢军。以上事实证据均相互印证，与邝代来陈述一致，形成了完整的证据链，足以认定邝代来家的贴瓷砖业务是包给了李逢军，邝代来与李俊之间不存在雇佣法律关系。

二、邝代来与李逢军之间形成的是承揽法律关系，而非雇佣法律关系。

根据我国民法原理和合同法相关规定，承揽关系与雇佣关系的主要区别在于：第一、两者的关系不同：承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性。在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，使用的是承揽人自己的工作设备、工具、技术，承揽人的劳动系一种“独立劳动”，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象；而雇佣关系的当事人之间存在着一定的管理、支配和从属的人身依附关系，雇员的劳动系一种“从属性劳动”，使用的是雇主的设备和工具工作，雇主可以对雇员实行支配和干预，雇主可以制定规则和制度来管理雇员，雇员在工作过程中必须听从雇主的指挥与安排,其提供劳务的时间和方式不能由自己决定。第二、两者的目的不同：雇佣合同以直接提供劳务为目的，合同标的是提供劳务，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬；承揽合同则是以完成工作成果为目的，是以交付劳动成果为标的的合同关系，而不是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。可见,雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。

本案中，邝代来是将自家室内贴瓷砖业务包给了李逢军（详见本代理词第一条所述事实证据），以“贴瓷砖面积”这一工作成果来计付劳务报酬。何为“包”，显然是指定作发包人不干预承包人的劳务过程、只验收劳务成果，所以作为定作发包人的邝代来不可能去违约干预承包人李逢军的劳务过程。即便是明显为原告方利益服务、与李逢军有亲属关系或多年跟随关系的证人刘满军、刘术松当庭提供的证言也都证实，本案贴瓷砖业务使用的小工具（如瓷刀、钢尺等）做工的人自备的，工作设备（如瓷砖切割机等）是李逢军提供的，开工收工时间也是李逢军等自行决定的。况且，贴瓷砖业务是需要具备相应专业技术能力才能完成的工作，这显然不是邝代来这样一个毫无建筑专业技能的普通农民可以指挥和干预的，否则邝代来也用不着去找李逢军承揽该业务。可见，李逢军完全是以自己的工具、设备和技术、自行用工来独立完成所承包的邝代来家贴瓷砖业务，其技术劳务过程完全是自行确定，邝代来只是根据其贴瓷砖面积（即工作成果）按每平方米8元结付劳务报酬。很显然，本案被告邝代来与李逢军之间建立的是典型的承揽关系，而绝非雇佣关系。

三、本案人身损害事故完全是因李逢军、李俊为减轻劳力强度借用他人独杆吊机又不懂操作而酿成的不幸事件，与邝代来无关。理由有四：其一，本案贴瓷砖业务是包给李逢军完成的，而且无论贴瓷砖、还是使用吊机都是必须具有相应专业技能的人才能做的事，邝代来作为一个毫无专业技能的普通农民，没必要也不可能干预李逢军等人的专业工作过程或使用何种专业设备。其二，涉案的独杆吊机是承建答辩人房屋主体工程的包工头邓仁山的，邝代来也无权安排使用他人设备，该设备所有人邓仁山亦明确在法庭上明确陈述证实是李逢军自行上门找他借用的，设备电线也是邓仁山帮着接好的。其三，原告声称是答辩人为赶房屋装修进度而要求其使用独杆吊机的，纯属毫无事实根据的诬陷，更不符合一般逻辑和常识，因为当时贴瓷砖只剩下五楼，工作量已很小，而且前四楼的沙浆都是用肩挑上去的，采用肩挑沙浆并不会耽误多少时间，只是包工做工的人需要付出的劳力要大些而已，既然邝代来已将贴瓷砖业务以确定的价格包给了李逢军，邝代来完全不用考虑其付出劳力大小的问题，只有承揽包工或做工的李逢军、李俊才会基于节省劳动力借用吊机帮助。其四，即便是明显为原告方利益服务、与李逢军有亲属关系或多年跟随关系的证人刘满军、刘术松当庭提供的证言也证实，前四楼的沙浆之所以用肩挑上楼，是因为这样做比用吊车吊沙浆要快，证实原告所谓邝代来为赶贴瓷砖进度而要求其使用独杆吊机的说法纯属慌言。

四、原告的人身损害赔偿金额明显不合理，有悖事实和法律。尽管本代理人认为邝代来不应对本案损害事故承担赔偿责任，但基于对法律的尊重和对本案各方当事人负责的态度，现就原告主张的赔偿金额提出如下两点意见：

其一、原告主张按城镇居民标准计算赔偿金额明显缺乏事实根据和法律依据。具体理由如下：其一，原告是依法登记的农村户口、农村居民，依法应当适用农村居民标准确定本案赔偿金额。其二，原告并未提供有效证据证实其是常住城镇的居民，其提供的所谓特种设备作业人员证只能证明其曾经可以从事电梯安装员的工作，而且该证已于2008年5月1日失效。至于其提供的长沙市沈富电梯有限公司的证明和永兴县高亭乡承上村委会及乡政府共同出具的证明均不是可以证实原告李俊是常住城镇人口的有效证据，因为这些证明的真实性不能确认（无证明单位的法定代表人或直接负责人员出庭作证、无证明单位的基本情况说明等），而且作为基层乡政府、基层村民组织是凭什么证明原告李俊是一直外出打工呢？显然证明内容的真实性亦无保障。况且，即便是真实的，能证明的事实也只是原告李俊在两年前曾在长沙某公司做过事和从2006年底以来一直外出打工，并不能直接证实其是常住城镇。如果这样证明都能作为认定城镇居民的有效证据，那农村居民就都可以被证明为城镇居民了！

其二，原告主张的赔偿项目及费用均缺乏事实证据及合理性，应本着合法、合理、有确定的事实证据的原则进行认定。具体如下：

1、关于医疗费：依法应根据医疗机构的出具的有效收款凭证并结合病历、诊断来认定，但本案原告并未提供相应病历、诊断及住院费用日清单，因而不能仅凭其提供的医疗费票据来确定赔偿金额，至于其提供的医疗机构科室证明则显然不能作为赔偿依据。

2、关于护理费和长期护理费：依法应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，原告主张的5万7千余元护理费是以医疗机构主治医生出具的护理人员人数及费用的个人意见作为计算依据，这显然于法相悖，而应按1名护理人员并以劳动力市场的一般费用标准计算，其护理期限依法应先减出实际已由医院负责24小时护理的重症监护室治疗期间，再计算至定残日止。原告主张的长期护理费应暂时不予认定，因为原告李俊的一级护理级别鉴定结论是在未考虑残疾辅助器具的情况下作出的，应待原告确定残疾辅助器具后再重新鉴定护理级别后，从定残日起算合理确定护理期限，根据重新鉴定的护理级别、以1名护理人员为限计算长期护理费。

3、关于误工费、营养费、交通费、住宿费等：依法应审查是否为合法、合理、必要之费用，从原告主张的费用金额看，以上项目均存在不合理的、非必要的虚高费用，应依法核减。

综上所述，原告起诉的所谓事实和理由完全不能成立，造成本案人身损害事故的主要原因是李逢军、李俊不懂操作技能却擅自借用他人独杆吊机，次要原因是邓仁山将未经依法检验、缺乏安全保障的独杆吊机借给他人使用且未在现场监督指导，而与本案被告邝代来无关，依法应驳回原告对被告邝代来的无理起诉。

                           被告邝代来之代理律师：周文新

                                         2009年11月23日