试论国际私法中的先决问题

陈姝錡*

内容摘要：先决问题是国际私法中的一个制度性问题，这一问题到了20世纪30年代才为学界所开始关注，在几十年的国际司法实践中，对于先决问题准据法的确定及解决在国内外逐渐形成了几大学术观点。本文主要从先决问题的概念、构成要件、法律地位及其准据法的确定，在分析几大学术观点的基础上，并结合我国司法实践，提出自己的一些拙见，希望能对该问题的探析有所启示。

关键词：国际私法  先决问题  准据法

 Discusses in the private international law the prerequisite question

Chen  Shu＿Qi

Abstract: First, introduction the prerequisite question is in a private international law institutional question, this question to only then started for the educational world to pay attention in the 1930s, in several dozens year international judicial practice, in domestic and foreign has formed several big academic viewpoints gradually regarding the prerequisite question criterion\'s method determination and the solution. This article mainly from the prerequisite question\'s concept, the constitution important document, the legal status and the criterion method determination, in analyzes several big academic viewpoints in the foundations, and unifies our country judicature practice, proposed that own some opinions, hoped can search to this question analyzes has the enlightenment.

   一、先决问题的概念及其构成要件

（一）概念。
    先决问题，又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一争诉问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争诉问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。
    沃而夫曾选了这样一个例子来说明这个问题：一个住所在希腊的希腊公民死亡时未留遗嘱，而其在英国留有动产，其妻主张继承此项动产。本来，无论依英国的冲突规范（动产继承依死者住所地法）或希腊的有关冲突规范（继承依死亡者死亡时的本国法），都应适用希腊的继承法，其财产的一部分应归属死者的妻子。但现在要确认的是她是不是死者的妻子。由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊的宗教仪式结婚，因而对于他们之间是否存在夫妻关系，如果适用作为法院地法的英国法的冲突规范（婚姻方式依婚姻举行地法）指定的准据法（即英国法），他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依主要问题准据法所属国（即希腊）的冲突规范（婚姻方式依当事人本国法）指定的准据法（即希腊法），他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。这个关于妻子与死者是否存在合法的夫妻关系的问题，就称为本案继承问题的先决问题。
    (二)先决问题的先决要件。
    一般而言，构成一个国际私法中的先决问题，必须具备以下三个条件，即：首先，主要问题依法院地国的冲突规范，应实用外国法作准据法；其次，该问题就主要问题来说，本身就具有独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规范可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范，会选择出不同国家的法律作为准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也有所不同。以上三个条件缺一不可，否则便不会构成一个先决问题，在国际私法中，也没必要单独研究它的法律选择问题了。

二、先决问题的准据法

对于先决问题准据法应如何确定，目前各国实践中并无一致的做法，在学说上也分为尖锐对立的两派。
    一派以梅尔希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东等为代表，他们主张依主要问题准据法所属国的冲突规范来选择解决先决问题的准据法，并认为只有这样才能取得和主要问题协调一致的判决结果。   另一派则以拉布、莫利、努斯鲍姆、科马克等为代表，主张以法院地法的冲突规范来确定先决问题的准据法。其理由主要是：上述协调既必须以国内的不协调为代价，有时这种代价似乎太高。
    此外，也有学者主张，对先决问题准据法的确定不能拘泥于一个方法，而应采取个案分析主义方法，即先考察先决问题与法院地法还是主要问题准据法的关系密切程度，然后再决定是采用法院地法还是主要问题准据法所属国的冲突规范指定的法律。

三、先决问题的理论发展及法律地位

（一）先决问题的提出。

1932年以前，很多学者已经注意到先决问题的存在，但当时的理论和实务界都认为，对先决问题的处理应按照法院地法的国际私法处理。先决问题的连接点不成问题。直到梅尔希奥和温格勒提出准据法原则后，才出现法院地法原则和准据法原则的对立，先决问题才引起学者们的重视。逐渐学界出现了两种主要的观点，一种坚持准据法原则，又称为附属原则或者非独立连接点，指先决问题按照主要问题准据法所属国的法律处理，而不考虑法院地的冲突规范，这种观点强调了先决问题的附属性。另一种是法院地原则，又称为独立原则或非附属连接点，它强调先决问题的相对独立性，认为应当依法院地的冲突规范确定先决问题的准据法，而不论主要问题准据法所属国如何规定。在理论上，法院地法主义在大多数国家的理论界占了优势，但持相反意见的学者也日益增加。同时也有第三种意见也在日益扩大影响，即认为先决问题的冲突的解决不存在一般原则，应当根据个案情况，有时依照这种原则，有时依照那种原则解决。但对于具体判断标准，学者的意见仍然不统一。这样，对先决问题冲突的解决出现了多元化的趋势，因此先决问题的理论发展史可以说是一个从一元到多元的发展过程。

（二）先决问题的创立阶段。

第一个将先决问题作为国际私法基本问题提出的学者梅尔希奥，他在《德国国际私法基础》一书中专章对先决问题进行了论述。他主张以主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法。另一位学者温格勒于1934发表关于先决问题的长篇论文，他也主张适用准据法所属国的法律，但他没有采用梅尔希奥的反致理论。梅尔希奥和温格勒的的先决问题理论提出后，在国际私法界引起激烈争论，产生适用准据法原则和法院地法原则两种观点的对立。一开始两种观点的对立很严重，很多学者主张无例外的法院地法原则或准据法原则。

（三）先决问题理论的多元化发展。
     到了20世纪50年代之后，先决问题理论出现了多元化的趋势，即学者对先决问题的冲突解决方法不再局限于准据法原则和法院地法原则，而是提出了各种各样的处理方法。同时，准据法原则和法院地法原则之间的对立也不那么尖锐了，无例外的法院地法原则或准据法法原则也没有人坚持了。总的趋势是：原则日益软化，例外日益增多。

四、先决问题在各国的司法实践

目前，世界上绝大多数的国际条约和国内立法未涉及先决问题，仅有个别区域性条约和少数国家的国内立法提及该问题。如1979年《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第8条规定：因主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决。又如阿根廷国际私法草案（1974）第3条规定：如一规则规定某法某一特定争议，此项规定反涉及该争议，而不扩及任何附带或偶然发生的事项。

从英国、加拿大、美国和澳大利亚等普通法系国家的司法实践来看，仅有少数案例涉及到先决问题。在仅有的几个案例中，大多数都以主要问题准据法所属国的冲突规范来指定先决问题的准据法。
    （一）大陆法系国家的司法实践。

1、奥地利。在奥地利，人们长期以来用总括指引的方法处理这个问题，即在先决问题上不适用冲突规范，而直接用主要问题所属国的实体规范处理先决问题。1979年《奥地利国际私法典》生效后，法院对先决问题一般按照法院地法原则进行处理，只在意外的情况下采用准据法原则。

2、瑞士。在瑞士，联邦法院采用法院地法原则处理先决问题。在1987年国际司法改革后，学理上准据法原则的趋势增强，但相关判决并不多。另外根据《瑞士国际私法典》第43条第三款规定，瑞士的离婚判决具有绝对的国际形成效力。因此，如果离婚判决在瑞士做出，当事人不存在再婚障碍。

3、法国。在法国，对先决问题一般都按照法院地原则进行处理，同时也比较注重实体正义的实现。

（二）英美法系国家的司法实践。

1、英国。英国法院对于婚姻方面的先决问题有较为一致的处理方法，并且在立法上得到了确定，但在其他方面没有统一的做法。婚姻方面的先决问题会在两种情况下产生：一是依英国冲突法第一个婚姻有效并且延续到第二个婚姻缔结时，但依住所地冲突规范第一个婚姻无效。二是在相反的情况下，即按照住所地冲突法婚姻有效而按照英国法无效。两种情况区别对待，处理结果也不同：在情形一下，英国法律认为两个婚姻都是有效的；在情形二下，两个婚姻在英国法看来都是无效的。其他方面英国法院一般采用准据法原则处理先决问题。

2、澳大利亚。在澳大利亚，1961年《婚姻法》第88条规定了关于婚姻效力的先决问题：外国婚姻承认的附带确定。在外国举行的婚姻在澳大利亚是否有效，由本法决定，无论这个问题的决定对于其他问题的确定是否具有附带性。

（三） 我国的司法实践。

对于先决问题，我国立法和司法均无规定。《中华人民共和国国际私法示范法》第15条对先决问题做了如下规定：国际民商事案件或者事项主要问题的解决依赖于另一先决问题的解决时，先决问题涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依照该民事关系的性质加以确定。这一规则表明，在先决问题准据法的选择上，示范法是以法院地的冲突规范为指引的。

五、我国关于先决问题的立法

我国国际私法中也存在大量的先决问题，包括适用准据法时产生的先决问题和冲突规范本身出现的先决问题，前者可以用广州某法院1986年审理的关于李伯康房产继承案加以说明：李伯康于1938年在广东与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，并在美国内华达州与周乐蒂结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶逝世，遗产中有一栋位于广州的四层楼房，范素贤得知李伯康在美国逝世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领到房屋产权证。周乐蒂得知这一情况后，立即委托代理人在广州某处法院提起诉讼，要求继承其亡夫留下的上述房产。该案的主要问题是涉外不动产继承，应适用我国的试题法律。根据我国继承法第10条规定，配偶为第一继承人，这里就出现对配偶身份确认的先决问题。

我国冲突规范本身也产生大量的先决问题。例如在婚姻法领域，《民法通则》第147条第二款规定：离婚适用受理案件的所在地法律，此时就必须首先考察婚姻存在与否。

如前所述我国现行法律对先决问题没有明确，但最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>的若干问题意见(试行)》的通知第188条规定：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律；认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。这个条款可以视为对先决问题做出的特殊规定，直接对先决问题规定了连接点。

中国国际私法学会起草的《中国国际私法示范法（第六稿）》第15条（先决问题）规定：国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依另一个先决问题的解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用，应当根据本法依照该民商事关系的性质加以确定。我国民法草案第九篇第8条也规定：对于涉外民事争议的先决问题，应该根据该先决问题的性质确定其所应当适用的法律。这里显然采纳了法院地法原则，可以视为我国国际私法理论对于先决问题的基本态度。由于我国立法对先决问题没有明确规定，理论界对于先决问题的研究也比较薄弱，因此法院在司法实践中，常常忽视先决问题的存在。

六、 对于解决我国国际私法中先决问题的一点建议

对于我国国际私法领域先决问题的解决，笔者认为在立法上可以暂不做规定，这也是国际上的大趋势，因为存在先决问题的案件中，一般来说先决问题已被外国法院做出判决，为解决主要问题，对已有判决的先决问题重新进行认定是否合适，涉及外国法院的判决和执行问题。因此，先决问题不可以一个简单的、机械的办法来规定。所以，将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在案件中个别解决，应该说是符合国际私法立法趋势的，也和大多数国家关于先决问题的做法相一致。

虽然立法上不做具体规定，但笔者认为，我国对于先决问题的解决可以遵循一些规则：1、比如先决问题已有有效判决，并且该判决在内国对先决问题的处理有约束力，如果当事人对先决问题的准据法已经做出法律选择，那么可以适用当事人选择的法律；2、如果先决问题婚姻、婚生地位的建立等，根据根据有利于法律关系成立的原则处理，注意保护儿童和需要抚养人的利益；3、如果先决问题完全或者只和一个国家有联系，此时先决问题的冲突就是虚拟冲突，应直接按照国家实体法律解决；4、先决问题不属于上述类型的时候才按照法院地法原则处理。