借鉴“承认预期”原则处理

两岸民商事案件平行诉讼问题

陈仕菊*

内容摘要：大陆、台湾都有各自独立的民事立法体系和民事司法体系，同样存在着民事管辖权和民事诉讼管辖权的划分与交错问题。各法域为了保护本法域的利益都倾向于扩大自己对案件的管辖权，使得司法实践中平行诉讼现象越演越烈，严重影响了两岸关系的正常发展。为了促进两岸司法审判权的相互信任，笔者建议在处理两岸民事案件管辖权冲突时借鉴“承认预期”原则来处理两岸民事案件的管辖权冲突问题。

关键词：“承认预期法” 原则  平行诉讼  管辖权冲突

Using “admit expectations” principle handles cross-strait commercial cases parallel action problems

Chen  Shu＿Qi

Abstract: Mainland China,Taiwanhave their own independent civil legislation system and civil judicial system, there is the same civil jurisdiction and civil jurisdiction of partition and interlacing issues. Every legal in order to protect the legal interest are inclined to expand their jurisdiction over a case, make the judicial practice parallel litigation phenomenon getting worse, which seriously affected the normal development of relations across theTaiwanstraits. In order to promote cross-strait judicial trial of mutual trust, the author suggest in dealing with conflict cross-strait civil cases jurisdiction using “admit expectations” principle to handle cross-strait civil cases of jurisdiction conflict problem.

随着海峡两岸民间交往的日趋频繁、相关的民商事纠纷也大量出现。在处理涉台民商事案件的司法实践中遇到的平行诉讼问题，已越来越显示出我国涉台民事诉讼程序制度的不完善。尤其是两岸在民商事管辖制度存在着一些突出问题，这些问题经常困扰着有关的法院和当事人，解决涉台民商事案件管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉台民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题。

一、民商事平行诉讼的概念、成因及危害

（一）两岸民商事平行诉讼的概念

平行诉讼(parallel proceedings)是指：“相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。”[①]1两岸民商事司法实务中的平行诉讼是指当事人就同一民事争议同时或先后向祖国大陆的人民法院或台湾地区的法院诉讼，并由两岸有关法院同时或先后受理的情形。根据平行诉讼的一般理论，可以将两岸民商事司法实务中的平行诉讼区分为两种类型：一是重复诉讼，即原告对同一被告就同一争议事实向祖国大陆和台湾地区有管辖权的法院同时或先后提起诉讼。在重复诉讼中，平行两诉的双方当事人相同，原告和被告是同一的，因此这种形式的平行诉讼又被称为“原告被告共通型平行诉讼”。二是对抗诉讼，即一方当事人作为原告在祖国大陆(或台湾地区)以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人又在台湾地区(或祖国大陆)作为原告以该当事人为被告提起诉讼。在对抗诉讼中，平行两诉的双方当事人相同，但是原告和被告的地位发生了逆转，因此这种形式的平行诉讼又被称为“原告被告逆转型平行诉讼”。2

（二）两岸民商事平行诉讼的成因及危害

1、两岸分属不同的法域。1949年以来，海峡两岸长期的分离对峙所形成的包括法律制度在内的两岸社会制度的差异乃是一个不争的事实。根据“和平统一、一国两制”的方针，海峡两岸实现和平统一以后，台湾地区将保持原有的法律基本不变。由此可见，无论是统一前还是统一后，祖国大陆与台湾地区都分别属于我国内部实行不同法律制度的两个区域，这种区域在冲突法上被称为“法域”。由分属不同的法域，两岸必然存在两套不同的法院体系。二者在民事管辖权的规定也必然存在着差异，同时两岸之间既不存在共同的上级法院，也不存在协调这种管辖权冲突的协议或安排，这就为平行诉讼的产生提供了客观的基础。因为，如果一国内部不同法域关于涉及外法域的案件的管辖权的规定是一致的，那么同一民事纠纷最后都会根据共同的根据移交某一法域的法院行使管辖权。只有当各法域民事管辖权规定不同时。才会出现向不同法域法院寻求救济的状况。4目前，大陆、台湾法院在确定对涉两岸民事纠纷的管辖权时，主要依据各自法域立法自行其是，二者的立法中对此类民事纠纷确立的管辖原则、管辖依据存在较大差异，且法域出于对自己利益和本法域当事人利益的考虑，均有不同程度的扩大本法域管辖权的倾向。

2、当事人基于自身利益考虑选择法院进行重复诉讼，是两岸平行诉讼现象产生的基本动因。在相同当事人的诉讼中，原告发动重复诉讼的动因可能基于以下几点：（1）原告在第一诉讼中可能发现其他法院地对自己更加有利，可以利用第二诉讼的机会得到对己有利的判决；（2）原告意图通过重复诉讼给被告增加负担以此方法来刁难被告，以期得到对原告有利的和解；（3）防止第一诉讼所获判决不能被其他国家承认与执行，通过重复诉讼保障执行被告的财产。在相反当事人诉讼中，第一诉讼的被告再起诉的动因有：（1）第一诉讼法院对己不利，选择一个对自己有利的另一法院(通常就是第一诉讼被告所属国法院)再起诉；（2）增加第一诉讼原告的负担，以期达成有利于自己的和解方案。

3、当事人接近司法权利的行使受到人为的限制。接近司法或诉诸司法的权利是一项重要的基本人权。它是指公民的合法权益遭受侵犯时，可以利用诉讼程序，寻求救济的权利。但是，台湾当局的“大陆地区人民进入台湾地区许可办法”规定，大陆居民以诉讼方面的事由申请进入台湾地区仅限于两种情形：(1)大陆地区人民经司法机关羁押，所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者，其父母、配偶、子女或大陆红十字会人员得申请进入台湾地区人道探视；(2)大陆地区人民因刑事案件经司法机关传唤者，得申请进入台湾地区进行诉讼。这就排除了大陆居民以提起或参加民事诉讼为由进入台湾地区的可能性，造成了两岸当事人诉讼地位的不平等，使一些本应在台湾地区诉讼的案件不得不在大陆的人民法院起诉，从而为两岸当事人就同一事件在祖国大陆与台湾地区重复诉讼提供了可能。当事人接近司法权利的行使受到限制，是两岸平行诉讼产生的原因区别于其他复合法域国家的一个特点。

4、两岸民间交往趋向正常化、商贸往来的日益频繁并产生了大量的民商事案件。1987年底至今，两岸的隔离状态已被打破，两岸民间交往从单向、间接向有限的双向、直接发展。与两岸经济交往和人员往来的规模不断扩大相对应，人民法院受理的婚姻、继承、房地产、票据、租赁、债权债务、知识产权、侵权等涉台民商事件数量也逐年增多。涉台民商事案件的大量出现为两岸平行诉讼问题的产生提供了客观条件。

   两岸民商事领域平行诉讼的产生，给各方带来了许多问题。首先，平行诉讼的存在有可能产生相互矛盾的判决，特别是对抗诉讼，更有可能导致这种结果，不利于当事人权利的保护与区际民商事关系的稳定。其次，平行诉讼浪费了的司法资源。进行诉讼是需要成本的。第三，平行诉讼的存在，不利于两岸司法协助的顺利进行，难以签订相互承认与执行对方判决的安排。反过来更导致了大量的平行诉讼，特别是重复诉讼。事实上，两岸分别受理平行诉讼而作出不同判决，很难想象能够最终得到对方的承认与执行，而这种相互不予承认与执行，就更加难以建立互信与互惠，从而恶性循环。同一纠纷选择在大陆进行诉讼或在台湾进行诉讼，可能会有不同的结果，这种情况下，出现“挑选法院”和平行诉讼等现象就难以避免。这些冲突的存在，会对两岸正常的民商事交往产生不利影响。所以，认真探讨两岸民事诉讼管辖权方面存在的冲突，进而提出有效的解决方法，就显得非常必要。

二、“承认预期”原则的内涵及实践

“承认预期”原则是德国、瑞士等国家在长期的司法实践中逐步形成起来的。此种方法遵循先诉法院优先原则，如果外国法院受理在先，且该外国法院可能做出将来能够得到内国法院承认与执行的判决，则内国法院即应中止对相同案件的审理。“承认预期法”已早为德国、瑞士等国家以及一些国际组织的实践所验证是处理平行诉讼的一种非常有效的方法。

（一）各国国内立法的实践

在德国，有关国际平行诉讼问题并无成文立法规定，但其判例基本确立了对该问题的处理原则。即已在外国法院提起诉讼的案件，其判决预期将得到内国法院的承认与执行时，对内国法院的诉讼，当事人可以已在外国法院提起诉讼为由提出抗辩。德国法院结合内国对外国法院判决承认之条件进行判断，判断时，只要没有重大疑念，德国法院即中止内国诉讼。之所以采取“中止”诉讼是为了防止对外国法院判决承认的预期与实际可能不符。

在瑞士，有关国际平行诉讼问题，在其《瑞士联邦国际私法》第9条中作出了明确规定，即：(1)如果相同当事人之间就同一诉讼标的已经在国外提起诉讼尚未判决的，如果可预见外国法院在合理的期限内即可作出一项能够在瑞士得到承认和执行的判决的，瑞士法院即应中止诉讼。(2)就确定一诉讼在瑞士提起的时间而言，为提起诉讼所必须的第一个行动的日期是决定性的，发出调解的传唤即已足够。(3)能在瑞士得到承认的外国判决一经呈递给瑞士法院，该瑞士法院即应驳回该诉讼。

德国、瑞士等国家的承认预期法遵循先诉法院优先原则，将限制国际平行诉讼与判决的承认和执行制度相连，使管辖权的行使与判决的国际执行相衔接，具有一定的合理性，且此种方法简便、明了，易于转化为立法，因而为多数大陆法系国家所采用。

（二）国际公约的立法实践

1、欧共体1968年《关于民商事案件的管辖权及判决执行公约》(以下简称《布鲁塞尔公约》) 《布鲁塞尔公约》对国际平行诉讼的规定主要体现在第21条中即：“相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院必须主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。”此外，《布鲁塞尔公约》第22条和第23条对于关联诉讼、专属管辖的平行诉讼问题作了规定。该公约相关规定的目的即在于避免与消除国际平行诉讼这一不正常现象，采用的是由第一受诉以外的其他法院承担条约义务拒绝管辖以减少平行诉讼的制度。但这种明确具体的规则与适当的国际直接裁判管辖权相结合，能够产生简单易行的效果。事实上，在《布鲁塞尔公约》之后，欧洲又形成的《卢迦诺公约》以及2000年以二级立法形式通过的《关于民商事案件的管辖权及判决的承认与执行规则》从内容上，都是对《布鲁塞尔公约》的延续。

2、1999年《海牙民商事管辖权与外国判决公约》(以下简称<海牙公约))(草案)《海牙公约》(草案)对国际平行诉讼的规定主要体现在第21条第1款中，该款规定，“如果相同当事人在不同缔约国的法院进行诉讼，而且这些诉讼是基于相同的诉因，则不论其寻求何种救济，只要先受案法院有管辖权且预期其将做出能够按照本公约在后受案法院得到承认与执行，后受案法院应中止诉讼，除非后者按照本公约第4条或第12条享有专属管辖权。”由以上规定可以看出《海牙公约》(草案)第21条采纳了先受案法院优先原则，限制了后受案法院的管辖权，要求后受案法院在不违反其专属管辖权且预期先受案法院将作出能够得到后受案法院承认与执行的判决的情形下，应中止诉讼。

三、“承认预期法”对中国法制进程的启示

(一)我国立法与司法现状

目前，我国民事诉讼法在两岸之间民商事平行诉讼的规定是空白的。而最高人民法院于1992年发布的《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《意见》)第15条规定，“分别居住在国外和国内的中国公民当事人之间离婚的，人民法院有权管辖。即使居住在国外的一方已在国外起诉，国内法院亦有权管辖。”此外，《意见》第306条进一步规定，“中国和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院授权或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许。”最高法院发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，明确了涉港澳台案件参照涉外案件处理的原则。可见，我国法院对于两岸平行诉讼问题上基本采取的是放任的态度。而且，无论大陆法院是否受案在先，均奉行“大陆法院判决优先”原则。也就是说，即使当事人已就同一诉因向台湾地区的法院起诉，我国法院对相关案件管辖权的行使也不受任何影响，且一旦我国法院受理了该案，则我国法院只会执行内国的判决，对台湾地区法院就同一纠纷作出的判决不予承认与执行。

(二)思考与建议

可以说，我国之所以在司法实践中对国际平行诉讼采取无限制的做法，最主要是基于保护大陆法域内当事人合法权益以及维护本国司法管辖权的考虑。然而，我国的这一做法却较少考虑国际民商事案件管辖权的国际协调和礼让。在发生管辖权冲突时，如果大陆一味地拒绝承认台湾地区法院管辖权的合理性，其结果必然遭到台湾法院否定大陆法院管辖权的报复，既使大陆法院基于合理的管辖权对某一民商事案件作出了判决，也难以为台湾地区法院承认与执行。不加限制地肯定平行诉讼，将造成了两岸民商事案件管辖权冲突不合理扩大，将会加剧两岸之间频繁出现当事人“挑选法院”和“一案两审”等管辖权冲突，甚至对同一事实和法律关系会出现不同的裁判结果。这样会人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围，加大解决纠纷的难度和成本，不仅严重影响大陆、台湾之间审判权威和双方互信，也不利于双方的正常民事交往。此外，两岸平行诉讼问题能不能得到适当解决与一国的经济投资环境相关。近年来，西方国际私法学界的一项重要研究动态就是，把有关国际私法制度(包括国际民事诉讼制度)也作为国际经济法律问题加以研究。13一个法律问题能不能适当解决直接会对经济产生重大影响。我国现行立法和司法实践中对两岸平行诉讼问题的做法与当前我国经济发展的大趋势就显得很不和谐。这种局面如果长期维持下去，必定会损及台商对中国法制环境的信心，终而对中国经济的长远发展产生不利影响。因此，我国有必要进行补充立法。

具体而言，笔者提出以下几点建议：

1、在制度选择上我国应借鉴德国、瑞士等国家的“承认预期法”，笔者在这里对承认预期理论作狭义的理解，认为这种预期仅就生效判决在异地得到承认与执行作预期。确立“先受案法院优先原则”。这一原则既与我国民事诉讼中“一案两诉”的相关规定一致，又与国际社会普遍做法相协调，且简便易行，便于当事人接受。

2、从维护大陆法域利益出发，可以对“先受案法院优先原则”加以限定，对可能存在一些特殊情形，可以考虑规定“先受案法院优先原则”的例外。例如，先受案法院不能有效行使管辖权，或有充分证据表明先受案法院不能有效保护当事人合法权益，或先受案法院的管辖与中国大陆的专属管辖相冲突，在上述例外情形下，可以规定“内国法院管辖优先”和“内国法院判决优先”。并且，承认预期理论的运用的基础两岸相互承认和执行判决制度的已经在最高人民法院1998年的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》所建立。所以在处理涉台民商事案件平行诉讼的过程中引入承认预期理论不仅非常必要，而且非常可行。