大陆与港澳特别行政区刑事管辖权

             冲突及解决                              

 ——以法益受损的程度为视角

陈仕菊*

内容摘要：刑法法益是刑法保护的利益和价值。作者在考察了大陆与港澳特别行政区刑事管辖权冲突的形成原因和特点之后认为：大陆、香港、澳门和各个法域都有自己独立的刑事立法体系和刑事司法体系，它们之间也同样存在着刑事管辖权和刑事诉讼管辖权的划分与交错问题。但是，大陆、香港、澳门都处于中华人民共和国的主权之下，因此，在处理大陆与港澳特别行政区刑事管辖权冲突问题时并不需要过多地考虑主权因素。笔者建议在处理中国跨法域刑事犯罪的管辖权冲突时从法益受损的角度出发比较各法域法益受损的程度进而引入“政府利益分析说”来处理中国跨法域刑事犯罪的管辖权冲突问题。

关键词：刑法法益  刑事管辖权冲突  法益受损

Mainland Chinaand Hong Kong andMacaospecial administrative region

of criminal jurisdiction conflicts and solve

                ——Mount the degree of damage from the perspective

Chen  Shi＿Ju

Abstract: Criminal law benefit is the criminal law protection interests and values. The authors investigated in mainlandChinaand Hong Kong andMacaoin special administrative criminal jurisdiction conflict after the formation of the reasons and characteristics that mainland, Hong Kong,Macauand various cases. the all have their own independent criminal legislation system, and the criminal justice system, they also exists between the criminal jurisdiction and criminal jurisdiction of partition and interlacing issues.But,the mainland, Hong Kong and Macao are in the People\'s Republic of China under the sovereignty,  therefore, in dealing with the mainland and Hong Kong Macau SAR criminal jurisdiction conflict problem does not need too much consider sovereignty factors. The author suggest in dealing with China cross-border criminal jurisdiction conflict law benefits from the perspective of comparative damaged every legal law benefit the degree of damage and introducing “government benefits analysis says” to handle China cross-border criminal jurisdiction conflict problem.

一、刑法法益的涵义

（一）利益

英文\"interest\"，本意为“利息”，来自拉丁文interest原意为“夹在中间”，后引申为非报酬性事物中包含(夹带)着某些报酬性的成分。利益，“一般是指人们为了满足生存和发展而产生的各种需要， 是由社会客观条件决定的，并存在于具体的社会关系之中”。也就是说，利益反映的是人与周围世界中对其生存和发展具有一定意义的各种事物和现象之间的关系， 具体表现为人们受客观规律制约的各种需要。利益对于人和社会来说具有根本性的地位，它左右人们的行为，是人类一切行为的动因《管子禁藏》说：“夫凡人之情，见利莫能勿就，见害勿能莫避。其商人通贾，倍道兼行进，夜以继日，千里而不远者利在前也。渔人入海，海深万人仞就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者利在水里。故利之所在，虽千仞之山，无所不上;深渊之下无所不入焉。”马克思对利益也有深入的研究认为：“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”利益是不是历史唯物主义的基本范畴，它对研究人和社会，揭示社会现象的本质具有决定性意义。法律作为一种重要的社会现象，主要任务是规范利益冲突和斗争。

在法学研究中，利益是一个重要的领域。二十世纪三十年代德国出现赫克(Philip Heck)施托尔(Hernrich Stoll)为代表人物的利益分析法学派，其直接思想渊源是耶林的“社会利益”学说。赫克在1914年出版的《法律解释和利益法学》一书中写到：“法律是不是所有法的共同社会中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益的相互对立谋求承认而斗争的成果。在这样一种认识之中存在利益法学的核心。”利益法学派认为，利益是法律的原因，法律主要是规范着利益斗争，法的最高利任务是平衡利益。美国著名法学家罗斯科庞德(Roscoe pound)将利益定义为：“人们个别地或通过集团、联合或关系，企求满足一定的要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织或社会的武力对人们的关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”

（二）刑法法益概念和历史沿革

法益(Legal Interest，德文Rechtsgut)，即受法律保护的利益和价值;刑法法益，是受刑法规范保护的利益和价值。法律是伴随着利益的分化、私有制和国家的产生而产生的，因此，法律与利益是密不可分的。无论任何时代任何国家的法律都是围绕如何调整和保护一定的利益(主要是统治阶级的利益) 而展开的。法益的概念不是自古就有的，它是西方刑法学者在探讨犯罪本质的过程中，作为“法益侵害说”被提出来、并逐步得到公认的。18 世纪后期为防止国家刑罚权过度介入与个人价值观有异的伦理、宗教范围，保障公民的自由和权利，费尔巴哈(Anstlm Von •Feuerbah1775- 1833) 就提出所谓“权利侵害说”，认为犯罪的本质乃是对权利的侵害，刑法规范保护的客体是自然法上的权利。贝尔鲍姆认为：“刑法所保护的是普遍意义的法益，而不是个别的权利。”这样就得出对法保护的法益的侵害就是犯罪的概念来。根据这个概念，任何犯罪都会侵害到法益，但不能说任何犯罪都有被侵害的权利，这是因为法益包容权利，而权利不能涵盖法益。这一论点明确了法益与权利的区别。19世纪后期，侵害法益说得到宾丁(Karl Binding•1841- 1920)、李斯特(Franz v• Liszt 1851- 1919) 等著名学者的支持，并得以发扬光大。他们均将法益视为刑法保护的客体，并通过将法益侵害理解为犯罪的基础，进一步明确了犯罪的实质内容。这种以保护客体为基础的法益概念，称为实体的法益概念或范畴的法益概念。20世纪以来，在新康德学派价值关系方法论的影响下，法益概念呈现出新的变化。如霍尼希(Richard Honing 1890-1981)和休委格(Erich Schw inge 1903)等人主倡的“法益概念精神化”即为其中之一。法益被视为由立法者在刑法中所认定的以简单形式表现的目的，而不仅仅是刑法保护的客体、犯罪的基础。

二、大陆与港、澳特别行政区刑事管辖权冲突

(一)大陆与港、澳特别行政区地刑事管辖权冲突的内涵

《中华人民共和国刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的。除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该法第7条、第8条、第9条还就有关涉外犯罪的刑事管辖权问题作出了规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条、第25条分别规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。从上述规定可以看出，内地刑事法律实行属地原则为主、属人原则和便利审判原则为辅的管辖原则。按照香港普通法，其刑法的效力只及于发生在香港的犯罪行为，没有涉外效力，采取较严格的属地原则。至于在香港外发生的犯罪案件，只有经个别的成文权，香港法院才可以行使管辖权。澳门《刑法典》第4条规定：除适用于澳门的国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者外，澳门刑法适用于在澳门地区内或者在澳门注册之船舶或航空器内作出的犯罪行为。根据该法第5条和第6条的规定：如果行为人在其作出事实之地未受审判，或行为人逃避履行全部或部分所判之刑，则澳门刑法在某些情况下也可以适用于在澳门以外作出之事实。由上述法律条文可见，在刑事管辖权和刑事诉讼管辖权方面，中国各法域所采取的原则，都是以属地为主，即在本法域发生的刑事案件都主要由本法域法院管辖，适用本法域的刑法。这似乎意味着不会产生管辖权的冲突。但是，犯罪活动是复杂的，它不会因为各个法域的独立性而孤立地发生在一个法域，不涉及其他法域；相反，犯罪分子可能恰恰会利用这种法域的独立性流动作案，以便达到某种犯罪意图。

尤其是在现代条件下，跨法域的犯罪行为更是容易发生。既然有跨法域的犯罪，各法域之间管辖权的冲突便不可避免。三地刑事管辖权的冲突，是指三地的司法机关在对三地互涉案件行使刑事管辖权时发生的管辖权竞合或空隙。它包括两种情况，一是三地中的两地对一个刑事案件竟相行使刑事管辖权;二是三地对一个刑事案件都不行使刑事管辖权。前一种冲突，学者们称之为“积极的管辖权冲突”，后一种冲突被称之为“消极的管辖权冲突”。在实践中，积极的管辖权冲突是很常见的，消极的管辖权冲突并不多见。其原因是：刑事案件多为侵犯国家、社会和公民权利的重大事件，国家和各特别行政区重视保护国家、特别行政区及公民的权益，已经制定了完善的立案制度，刑事案件立案之初又难以发现到互涉因素。因此，本文探讨的是刑事管辖权的积极冲突。

刑事管辖权的冲突包括两个层次。第一个层次是属于“法律上的冲突”,所谓法律上的冲突，是指根据三地的法律规定，当一个刑事案件发生时，三地或其中的两地都有权对该刑事案件进行管辖，但由于法律程序上的原因，其中一地或两地并不声称它有管辖权，而默认他地的管辖权。第二个层次是实际上的冲突,即当一个刑事案件发生后，根据三地的法律规定，三地或两地对该案都享有刑事管辖权，三地或两地的司法机关都开始了刑事诉讼程序，都向他地的司法机关提出了管辖该案件的要求。如果说法律上的冲突只是“纸上谈兵”，不会给三地司法机关及其政府之间的关系带来实际影响的话，实际上的刑事管辖权冲突就可能影响三地的关系，如果不很好处理，对于打击犯罪也会产生不利的影响。还有一种“刑事管辖权的冲突，既不是法律层面的，也不是实际层面上的，而是存在一些人们的观念之中，这种“冲突” 对三地刑事管辖权冲突的协调是极其不利的。

(二)三地刑事管辖权冲突的主要特征

我国境内三地间的刑事管辖权冲突与国际刑事管辖权冲突是有区别的，它不是主权国家之间的刑事管辖权冲突，而是一个主权国家内的不同法域之间的刑事管辖权冲突，这种冲突，是可以调和的。与联邦制国家内部发生的刑事管辖权冲突相比较我国境内三地的刑事管辖权冲具有以下几个方面特点：

1、我国三地间刑事管辖权的冲突。伴随着法律价值观念的冲突，在联邦制国家，尽管“邦\" 有立法权、司法权和自己的一套司法机关，但他们的社会制度是一致的，要么都是社会主义的(如前南斯拉夫联邦)，要么都是资本主义的(如美国)，邦与邦在法律的价值观念上没有差别，我国则不然。三地是社会主义制度和资本主义制度并行：资本主义和社会主义在法律的性质、作用、目的以及价值观念方面的认识上，存在较大的差异，这种差异必然反映在内地的法律工作者、法学家和港澳的法律工作者及法学家的头脑中，使一地的法律人士对另一地的法律、司法制度、刑事管辖权的认同性弱化。形成刑事管辖权的观念上的冲突，这非常不利于刑事管辖权的协调。

2、我国三地间刑事管辖权的冲突，伴随着法律文化上的冲突。众所周知，香港在回归中国前，被英国占领，自1840年以来的法律制度，基本上是英国的法律制度。英国属“英美法系”，判例是其法律的一个主要渊源，成文法比较少；在诉讼方式上强调“当事人主义”，注重诉讼的程序公正；在司法管辖权方面强调“属地管辖原则”。澳门在回归中国前，被葡萄牙占领。葡萄牙属“大陆法系”，立法方式上是成文法，先前的判例对法院没有约束力；在诉讼方式上，是“职权主义”，强调司法人员尤其是法官在诉讼中的作用；在司法管辖权方面，采“以属地原则为基础，属人原则、保护原则和普遍原则并用的折中主义倾向” 。我国内地属社会主义法系，尽管吸收了很多\"大陆法系”的法律原则，但经过几十年的借鉴和自我发展，已经自成体系，有鲜明的中国特色。所以，三地分属不同的法系，法律文化存在较大的差异，这在其他有独立法域的国家是不多见的这种法律文化上的差异，必然带来法律文化上的冲突，导致一地对他地司法机关、诉讼方式乃至司法体制的不信任，增加了刑事管辖权协调方面的难度。 

3、我国三地间刑事管辖权冲突的内容比较复杂。世界上的其他多法域国家，各法域尽管拥有独立的立法权和司法权，但并不拥有独立的终审权。因此各法域的自治有一定的相对性：如美国联邦法第6条第2款规定：“本法与依照本宪法所制定的法律，即使与任何州的法律有抵触，各州法官仍应遵守”。在司法上，如果案件属于联邦法性质的，终审权在联邦最高法院。在这些国家，刑事管辖权的冲突，主要表现为州与州之间的管辖权冲突，在冲突发生后，联邦的一些司法机构有协调的权力。如在英国，如各法域发生了管辖权冲突。英国的枢密院可以协调而我国则不行。首先，我国的刑事管辖权冲突，既有平等特别行政区之间的冲突。又有覆盖内地的国家刑事管辖权与特别行政区刑事管辖权之间的冲突。前者的冲突是平等的冲突，后者的冲突就不完全是平等的冲突。因为，对外国而言，国家的刑事管辖权是包容了特别行政区刑事管辖权的。而且，各特别行政区有终审权， 目前没有一个中央机构能够协调三地的刑事管辖权冲突。这使三地刑事管辖权的冲突相对复杂化，协调的手段和途径又较少。

综上所述，我国三地的刑事管辖权的冲突。和其他国家不同法域之间的刑事管辖权冲突相比，属于一种深层次、多方位的冲突，协调的难度非常大不能等闲视之。

(三)三地刑事管辖权冲突的成因

1、香港、澳门和内地分别属于不同的法域，而且各法域有独立的刑事管辖权。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区有各自的刑事法律，内地的刑事法律不适用于香港和澳门，而香港、澳门都有自己的一套司法机关，各自都有独立的刑事司法权和终审权。因此，香港、澳门和内地是三个相对独立的法律区域，刑事法律不能兼容，刑事管辖权没有隶属关系，对刑事案件都按照自己的刑事诉讼程序进行处理。这种状况的存在是三地刑事管辖权冲突的客观前提。

2、各法域的居民往来于不同的法域之间，而且产生了涉及不同法域的刑事案件。如果仅有不同法域的存在，而没有三地互涉的刑事案件，也不会发生三地刑事管辖权的实际冲突。只有互涉三地刑事案件的出现，才使刑事管辖权的法律冲突成为现实，使刑事管辖权的实际冲突成为可能。所谓三地互涉的刑事案件是指构成刑事案件的因素发生在不同的法域，它包括犯罪的行为和结果分布在不同的法域、犯罪嫌疑人分布在不同的法域、犯罪人在居住地以外的法域作案等情况。各法域按照本法域刑事法律的规定，对发生的互涉刑事案件，都享有管辖权，这使两地或者三地的刑事管辖权发生竞合。两个或三个刑事管辖权竟合与各刑事管辖权具有的独立性是不相容的，除非有一方或两方主动放弃刑事管辖权，否则冲突就会不可避免。

3 、有两个以上的法域对同一个刑事案件都主张管辖权。是刑事管辖权发生实际冲突的一个重要条件在没有就刑事管辖权的冲突制定出有效的协调规范之前，三地刑事管辖权在法律的冲突是大量存在的，这些大量存在的互涉案件给三地行使刑事管辖权带来了很多不便。

上述前三个条件，是三地刑事管辖权发生法律层面冲变的必备条件，上述第三个条件是三地刑事管辖权发生实际冲突的必备条件。

三、引入“政府利益分析说”来处理大陆与港澳特别行政区刑事犯罪的管辖冲突问题

“政府利益分析说”是美国著名冲突法学家、法学教授柯里(Brainerd Currie)与本世纪末20年代提出的重大影响的法学理念。

（一）“政府利益分析说”主要内容

1、正常情况下，即使案件具有涉外因素，法院亦应当适用法院(所在)地法。

2、如果案件表明需要适用外州法时，法院首先应当确定法院地法中所体现的政府政策；柯里将这种政策定位于政府的社会、经济或行政管理政策。然后法院应当探究法院地与该案的关系，包括双方当事人，相关交易、标的、诉讼情况等等。以决定能否为法院地适用自己的政策提供合法基础，因为法院地在适用自己政策方面具有利益，这个过程实质上是个解释的过程。

3、法院如认为有必要，也应当确定域外法律中所体现的政策，以及确定外州是否在适用其政策方面具有利益。

4、如果法院查明法院地州在案件中适用其政策并无利益，但外州在适用其政策方面却具有利益，则法院应当适用该外州法。

5、如果法院查明法院地州在案件中适用其政策具有利益，它就应当适用法院地法，即使外州在适用其相反政策时同样具有利益也是如此；因而在外州不具有利益的场合，法院适用法院地法就更毋庸置疑；在相对很少的案件中，法院会发现与案件有关的各州在适用其政策方面均不具有利益，这种情况下，法院通常也应当适用法院地法。

（二）政府利益

在这些原则下，柯里将法律冲突主要分为“虚假冲突”。柯里自己用的概念是“虚假问题”，但国际私法界在论及柯里的学说时，往往采用“虚假冲突”这个概念来指同一情况，和“真实冲突”两大类。前者是指某个案件所涉及的两个州的法律尽管在具体规定上发生了冲突，但这两者所体现的政府利益却并不冲突。在“虚假冲突”的情形下，只有当法院地州不具有利益而外州具有利益时，该外州的法律才能得以适用。后者是指某个案件所涉及的两个州的法律不仅在具体规定上存在着冲突，而且两者所体现的政府利益也存在着冲突。依柯里看来，只有在“真实冲突”的情况下才会发生法律冲突问题，其解决方法就是适用法院地法以促进其自身利益的实现。通过上述方式来确定具体案件适用的法律的确关键在于对“政府利益”作何解释。

何谓“政府利益”?柯里认为各州的“政府利益”体现在它们自身的“立法意图”中，换言之，每个州的“立法意图”即为该州的“政府利益”。法院在审理冲突法案件时，除了追求案件本身的正义和公正性之外，还有必要注意维护法院地与外州或外国之间的良好关系。具体到中国的国情——大陆、香港、澳门都处于中华人民共和国的主权之下，因此在处理中国跨法域刑事犯罪的管辖权冲突并不需要过多地考虑主权因素，我们完全可以借鉴“政府利益分析说”来解决大陆与港澳特别行政区刑事管辖权冲突问题。借鉴“政府利益分析说”并将之具体化，制订成各种相应的冲突规则来处理大陆与港澳特别行政区刑事管辖权冲突。这些规则共有四项：

1、有关比较损害的准则：在两个法域法律发生冲突的场合，如果不适用其中一法域法律会使之实际上失效的，则该法域法律应予适用。它只适用于法官能轻易进行“损害比较”的情形。在适用上，比较损害规条应排在第一顺位，即只有在该条不能适用时，以下其他各条才能“登场”。

2、有关实体/程序的准则：在实体政策和程序政策相冲突时，反映实体政策的法律应优先适用，除非法院地程序上的利益特别强，需依不方便法院原则驳回原告的起诉。（注：英美民事诉讼法中的“不方便法院原则”(Forum Non Conveniens)是指，对于跨州（国）民事案件，如法官认为其他州（国）受理案件更为合适的，则经自由裁量可不受理该案。

3、有关不合时宜法律的准则：发生冲突的两法域的法律中有一不合时宜（如不符合制定该法的法域现行法律和社会观念的）的，则另一法域法律应予适用。

4、有关实际信赖利益的准则：当两法域法律发生冲突时，当事人实际上并合理地信赖其中之一者，则该法律应予适用。在“政府利益分析说”方法下，对于各案的法律选择，虽然“比较损害”大的那一法域政府利益的实现会牺牲“比较损害”小的相关各法域的政府利益。但是，假如各法域都按这种“变和游戏”(a variable-sum game)规则进行，从长远来看，则各方都将受益。

参考文献：

【1】沈宗灵：《现代西方法理学》[M]，北京大学出版社1992年版第285页

【2】杨春喜，苗生明：《论刑法益》[M]，《北京大学学报》（哲学社会科学版，1996，（6）

【3】吕岩峰：《论中国跨法域刑事犯罪的管辖权冲突及解决》[J]，《湖南社会科学》，2000年，（5）

【4】王新清：《论港澳特别行政区与内地刑事管辖权的冲突与协调》[J]，《法学家》，2006年，（6）