许振龙律师

2012年至2014年全国人大常委会、人力资源和社会保障部就劳务派遣相关制度作出新的调整，对原有法律规定作了较大修改，并已相继实施。根据《劳动合同法》、全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称《修改决定》）、《调解仲裁法》、人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《派遣规定》）、《劳务派遣行政许可实施办法》（以下简称《行政许可办法》）等有关法律、规章的规定，结合上海审判实践，经上海高院与市人社局多次研讨，就审理劳务派遣案件如何适用相关法律、规章规定提出如下意见，供全市各法院审理案件时参考。

一、关于《修改决定》施行前订立的劳动合同和派遣协议的效力问题

《修改决定》仅规定该决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但对于公布后至施行前（即2012年12月28日至2013年7月1日）期间内已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议效力如何认定、是否可以继续履行的问题未作规定。根据“法无特别规定不溯及既往”的一般原则以及《修改决定》对其公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议的处理原则，我们倾向认为《修改决定》公布后至施行前已经依法订立的劳动合同和劳务派遣协议效力不受影响，应当继续履行至期限届满。但是不符合《修改决定》关于同工同酬规定的内容，应当依照《修改决定》的规定进行调整。

二、关于行政许可过渡期内劳动合同和派遣协议的效力问题

《修改决定》规定“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务”，我们认为，该条规定可理解为对该决定施行前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可给予一年的过渡期，过渡期满后未取得行政许可的，不得经营新的派遣业务。故《修改决定》施行前已经从事劳务派遣业务的单位虽过渡期满未取得行政许可，但其在2013年7月1日至2014年6月30日期间订立的劳动合同和派遣协议效力不受影响，可继续履行至期限届满。

三、关于行政许可被撤销、吊销、有效期届满未延续，劳动合同和派遣协议的效力问题

根据《行政许可办法》规定，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。对于因不符合行政许可条件，劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期届满未延续或者被撤销、吊销，之前已签订的劳动合同和派遣协议效力如何认定的问题，我们倾向认为，根据“法无特别规定不溯及既往”的一般原则，原已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议效力不受影响，可继续履行至派遣期限届满。

四、关于未经许可擅自经营派遣业务的处理问题

我们倾向认为，《行政许可办法》实施后劳务派遣单位未经许可擅自经营派遣业务的，系违反《行政许可办法》关于特许经营的规定，劳务派遣单位与用工单位签订的派遣协议应认定为无效。派遣单位、用工单位、劳动者三方因之前已履行的权利义务发生争议，法院可参照原协议、劳动合同和实际履行的内容进行处理。

对于《行政许可办法》实施后，派遣单位因未取得派遣许可，致其无法经营派遣业务，诉请要求依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同，劳动者因此要求支付经济补偿的，应予支持。

五、关于派遣协议和劳动合同因违反“三性”岗位、派遣用工比例规定的效力问题

我们倾向认为，《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定系以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。

当事人因要求确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工引发的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件的受理范围。当事人以用工单位违反“三性”岗位、派遣用工比例等法律规定，要求确认劳动合同或派遣协议无效，或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，不予支持。

六、关于因同工同酬引发纠纷的受理问题

对于实践中用工单位未按照《修改决定》规定执行同工同酬原则，仍对劳动合同制员工和派遣员工实行不同的劳动报酬分配办法，被派遣劳动者起诉要求用工单位按照《修改决定》规定执行相同的劳动报酬分配办法，法院是否受理的问题，我们倾向认为，该纠纷可通过人力资源社会保障部门督促用工单位依法整改的途径进行处理，不属于法院受理案件的范围。但当事人之间就《调解仲裁法》规定范围内的劳动报酬发生争议的，属于法院受理案件的范围。

七、关于《派遣规定》规定的用工单位退回劳动者情形如何理解的问题

《派遣规定》第十二条虽对用工单位退回情形作了部分列举式规定，但实践中还存在其他可退回的情形，如法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等等。故我们认为该条款系提示性条款，对于用工单位存在下列情形之一的，也可退回劳动者：

（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形

（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；

（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；

（四）派遣期限届满的；

（五）劳务派遣协议解除的；

（六）三方事前约定或者事后达成合意的；

（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；

（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；

（九）违反法律规定派遣进行整改的；

（十）其他依据法律规定确需退回的。

八、关于退回及重新派遣纠纷如何处理的问题

劳动者退回派遣单位后，因重新派遣发生争议的，可按以下办法进行处理：

用工单位按照《派遣规定》第十二条规定情形将劳动者退回的，派遣单位和用工单位应当按照《派遣规定》第十三条、第十五条、第十七条、第二十四条规定行使相关权利、履行相关义务。

用工单位依据本解答第七条情形将劳动者退回，派遣单位依据劳动合同等约定对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定进行处理，双方当事人因此发生争议的，法院应依照相关法律规定进行处理。

用工单位将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定诉请与劳动者解除劳动合同，劳动者因此要求派遣单位支付经济补偿金的，应予支持。

九、关于因退回依据不足引发的纠纷如何处理的问题

用工单位退回劳动者依据不足，派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定诉请解除劳动合同并要求派遣单位支付经济补偿金的，应予支持。

十、关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷处理的问题

劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人，派遣单位和用工单位依照法律规定对劳动者分别承担相应义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的，法院应当按照《调解仲裁法》的规定，将派遣单位和用工单位作为共同诉讼当事人，并根据《劳动合同法》等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

十一、关于派遣用工与人力资源服务外包如何区分的问题

人力资源服务外包系市场转型中出现的新情况，且派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，故较为复杂。案件审理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面的管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，法院需要根据案件事实谨慎认定，不可简单判定法律关系性质发生变化。

在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者进行部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改，劳动者以此为由要求按劳务派遣关系处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。