签订调解协议生效问题初探 

       律师代理民商事案件及刑事附带民事赔偿案件，为争取当事人利益最大化，经常会涉及到与利益相关方调解、和解问题。当然，如何争取利益最大化，调解或者和解是否是必要的，则是律师代理案件调解、和解策略、技巧的运用问题。今天主要探讨的是调解协议的生效、调解书的效力问题。在办理过的调解、和解案件中，当事人千辛万苦达成了调解协议，可是由于利益各方及人民法院等调解机关针对调解协议生效、调解书的效力等问题存在不同认识或者存在误解，导致调解协议在生效问题上设计不周；更有甚者，案件虽然达成了调解协议，但参与调解一方常常以调解协议没有生效为由拒不履行调解协议或者签订了调解协议后反悔，给另一方造成了损失，造成了司法资源的浪费。 

      本人将现行民事诉讼中关于调解的相关规定进行了梳理，现就调解协议生效问题进行了总结，供律师同仁及各位朋友共同评阅，并不吝赐教。

一、调解概述 

1、调解的概念及作用

       所谓调解，是指调解机构在纠纷各方当事人中间斡旋，通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民商事纠纷的活动。

      我国处理民间纠纷历来崇尚“和”的解决思想，主张“以和为贵”，而我国现阶段民事立法不发达、成文法滞后的特性，导致法律层面很难与现代社会纠纷的复杂性、多变性、紧迫性以及建立和谐社会关系的需求相适应。因此，注重和事、了事的调解，因其本土化、成本小、社会效果较实施法律判决副作用低等优点，在现在民事司法实践中的作用便凸显了出来，成为部分法院维稳、为和谐社会做贡献的制胜法宝。除少部分案件外，基本上所有的民商事案件都可以调解，在案件处理的各个阶段，诉前、诉中、执行等各个诉讼阶段也都可以调解。 

2、调解机构

       我国现阶段的调解主要针对的是民商事纠纷，最高人民法院关于调解的司法文件规定刑事附带民事案件的民事赔偿部分也可以调解。故，与纠纷的处理相对应，律师及当事人各方在处理案件的过程中可能涉及到、并需要经常打交道的调解机构有以下几类：

     （1）乡镇、街道等基层的人民调解委员会或其他有调解职能的基层组织；

     （2）企业的劳动争议调解委员会；

     （3）依照仲裁法设立的仲裁委员会；

     （4）劳动争议仲裁委员会/仲裁院；

     （5）人民法院；

     （6）其他具有调处纠纷职能的组织。 

3、调解法律文书

（1）调解协议。所谓调解协议是指，参加调解的各方在调解机构斡旋下，在平等、自愿基础上经协商一致达成的旨在解决纷争的协议。调解协议必须体现当事人意思自治，是当事人自愿达成的，不得强迫。

    （2）调解书。所谓调解书是指纠纷当事人已经达成了调解协议，调解机构根据当事人的申请或者法律的规定，依据调解协议的内容制作的法律文书。调解书一般是民事强制执行重要的执行依据，但并不是所有的调解机构都有权制作调解书。

二、调解协议生效面面观

（一）人民调解

      根据《人民调解法》及最高人民法院司法文件的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书，也可以不制作调解协议书。

1、制作调解协议书

    如果制作调解协议书的，调解协议书应当载明下列事项：（1）当事人的基本情况；（2）纠纷的主要事实、争议事项以及各方当事人的责任；（3）当事人达成调解协议的内容，履行的方式、期限。

    调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印，人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效。

2、不制作调解协议书

    人民调解可以采取口头协议的方式解决纷争，不制作调解协议书，但人民调解员应当将口头协议予以记录。在口头协议的情况下，口头调解协议自当事人达成协议之日起生效。 

（二）劳动争议调解

1、劳动争议人民调解

      根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，企业的劳动争议调解委员会、基层人民调解委员以及其他具有劳动争议调解职能的基层组织，对劳动者和用人单位的劳动争议经调解达成调解协议的，应当制作调解协议书。应当注意，在劳动争议人民调解中，口头调解协议是不符合法律规定的。

    经调解达成调解协议书的，调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。 

2、劳动争议仲裁调解

各级劳动争议仲裁机构设立的仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解，并且经调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。

    劳动争议仲裁调解书于调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。如果在调解书送达前，一方当事人反悔的，调解书不发生法律效力。

3、劳动争议诉讼调解。

劳动争议纠纷在诉讼中的调解，与一般的民商事诉讼调解的法律适用是一致的。详见民商事诉讼的调解。

（三）仲裁调解

      依照仲裁法设立的各仲裁委员会，其仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。在仲裁达成调解的情况下，可以制作调解书，也可以制作裁决书，二者具有同等法律效力。

     仲裁调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果并由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。

    调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。如果当事人在签收仲裁调解书前反悔的，仲裁调解书不发生法律效力，仲裁庭应当及时作出裁决。 

（四）诉讼调解

1、一般规定

     根据现行《民事诉讼法》（2012修订）的规定，民事商事案件经人民法院调解达成调解协议的，可以制作调解书，也可以不制作调解书。 

（1）制作调解书

     经调解达成协议，人民法院制作的调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果，并由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。

    调解书只有经双方当事人签收后，才具有法律效力。如一方在签收前反悔的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人并应当及时判决。

   调解书不能当庭送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。 

（2）不制作调解书

     人民法院根据法律的规定及自由裁量，涉及下列案件可以不制作调解书：调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。

     对不需要制作调解书的调解协议，在记入笔录并由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

2、无独立请求权第三人参与调解

    无独立请求权的第三人参加诉讼的案件，人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应经第三人的同意，调解书应当同时送达第三人。

    第三人在调解书送达前反悔的，调解书不发生法律效力，人民法院应当及时判决。

3、调解担保人参与调解

    人民法院允许调解协议约定一方提供担保，或者案外人同意为当事人提供担保。在案外人提供担保的情况下，人民法院的调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。如果调解义务人不履行调解书的义务，调解担保人应当承担担保责任。

    不过，调解担保人注意，人民法院可以将调解书送达调解担保人，但担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

4、不承担调解书权利义务人参与调解

    参加调解的当事人有多数的，人民法院均应当将调解书送达所有当事人。

   对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。

5、简易程序调解

      值得注意的是《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003年12月1日起施行）第十五条的规定。该条规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。 

      因此，在简易程序中，符合该条规定的调解协议，可以不采取调解书送达生效原则。

6、二审调解

     在人民法院二审诉讼程序中，可以就原审纠纷进行调解，也可以就一方新增诉讼请求或者反诉进行调解。

    如一方新增诉讼请求或者反诉经调解不成的，应告知相关当事人另诉。如就原审纠纷进行调解达成了调解协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

    调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。即在二审程序中，法院调解采取的调解书送达生效原则。 

7、再审案件调解

     按审判监督程序决定再审或提审的案件，再审或提审的人民法院经调解达成调解协议的，应当制作调解书。

    调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。即再审审理中，达成调解的，采取的是调解书送达生效原则。

8、执行调解

     在执行程序中，人民法院也会主持申请执行人和被执行人调解。但由于法院执行机构无权制作调解书，执行阶段的调解协议多以“执行和解协议”为名。

     在一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议时，对方当事人申请恢复执行原生效法律文书。

（五）需要注意的高法《调解规定》

      在前文简易程序调解中，我们提到简易程序调解，符合一定条件的调解协议可以不采取调解书送达生效原则便可以产生法律约束力。此观点在2004年11月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称04规定）得到支持。该规定第十三条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”该规定基本颠覆了人们对调解书送达生效的认识，不少人对此持批评态度，认为此规定与历次民事诉讼法的规定相悖，没有上位法的法律依据；更多的人则对调解协议生效的法律适用产生了疑惑或者误解。上述批评和疑惑也产生在简易程序调解和再审调解上。比如，关于再审调解，2008年12月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十六条规定，“当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。”而同样是最高人民法院出台的司法文件，2011年4月21日施行的《最高人民法院关于印发<民事申请再审案件诉讼文书样式>的通知》（法〔2011〕160号）关于《民事调解书》的样式有这样一段底文：“本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力（如果当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，并依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条的规定使调解协议发生法律效力的，可不写此句话）。”据此，有人认为，最高法院司法文件彼此打架。 

      经过详细阅读法律规定，本人认为，人民法院04规定的操作方式更为简便，也容易防止诉讼当事人违反诚信原则、随意反悔。在部分交通不便的地区，以调解协议的签署作为生效要件比调解书送达生效更为合适。实践中，法院大多数调解均采取了04规定的相关表述，即采取“当事人同意 调解协议签署”生效原则。不过让人不解的是，类似的规定并没有2007年及2012年修改《民事诉讼法》中予以明确体现。

      人民法院的司法文件不存在打架的现象，04规定也有其法律的合理逻辑支撑，并没有违反民事诉讼法的规定。04规定第十三条依据的是1991民事诉讼法第九十条第第一款第（四）项规定。而1991年民事诉讼法第九十条针对不制作调解书进行的规定，除“调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行的案件”不需要制作调解书外，第（四）项就是“其他不需要制作调解书的案件”。对不需要制作调解书的调解协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。因此，最高人民法院规定在当事人双方同意的情况下，可以采取调解协议签署生效的原则，法律依据是类似案件属于“其他不需要制作调解书的案件”。不过在现实中，人民法院大多数案件调解采取的是调解协议签署生效原则，调解书送达生效倒成了稀罕物件。是故，最高人民法院剑走偏锋，以法院享有的自由裁量权为突破点，解决了调解书送达生效原则的弊端，也解决了与民诉法规定冲突的矛盾。

      在此建议，律师以后在处理人民法院调解事务时，一定要注意双方当事人是否明确约定调解协议签署生效。如果当事人明确约定了调解协议签署生效，那么在调解协议内容记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。如果不了解此规定，即使一方申请人民法院制作了调解书，后又采取拒不签收调解书意图使调解书不生效的手段也是徒劳的。