张颖律师

实践中，受托人为吸引投资往往约定保底条款对委托人作出收益、本金或者损失上限的保证，因此保底条款也成为引发委托理财合同纠纷的主要原因。

1.保底条款的认定保底条款是指，无论委托理财盈利或者亏损，委托人均收回部分或全部投资本金甚至获取收益的条款，具体形式不限于在委托理财合同中约定保底条款，还包括签订单独的保底协议或出具承诺书等。保底条款实质指向的是投资理财风险的分配，表现为委托人不承担本应自负的收益不足或本金损失的风险，而将风险转由受托人等主体承担。因此，认定保底条款的关键在于是否属于对委托人本应自负的投资风险的再分配。司法实践中，保底条款情形主要包括保证本金不受损失、保证本息最低回报、保证本息固定回报、保证本金损失上限、事后承诺补足损失和亏损不收取管理费用六种约定类型。

第一，关于保证本息固定回报的约定是否属于保底条款的认定。在当事人存在争议的情况下，可通过审查是否存在委托理财项目、资金去向、操作方式、委托人是否参与投资理财活动、是否发生相应的利润分红等查明当事人缔约目的。如双方签订委托合同时委托人即明确知晓具体的投资理财项目，并对该投资项目的客观风险有一定了解，而受托人实际亦将受托资金投入相应理财项目，即可以确认双方之间系委托理财关系。

第二，关于保证本金损失上限的约定是否属于保底条款的认定。保证损失上限的约定通常表现为两种形式：一是约定超出一定数额、比例之外的损失由受托人承担；二是约定委托人交付的资产达到或者超过一定风险限度时，委托理财行为立即终止，委托人收回操作权和资产控制权。上述第一种形式实质是，委托人仅承担固定的亏损风险，在此范围之外因委托理财可能产生的风险均由受托人承担。该约定符合保底条款的实质判断标准，应当认定为保底条款。第二种形式不同于一般的保底条款，是将一定的亏损限度作为委托理财合同约定的解除条件。当委托资产达到一定亏损程度时，委托人即可主张解除委托理财关系，并未通过约定对委托理财的风险进行再分配，故此类约定不应认定为保底条款。

第三，关于合同中未约定保底条款，但委托资产发生亏损后，受托人向委托人作出补足损失甚至收益的承诺是否属于保底条款的认定。因该类承诺并非在不能确定委托理财盈亏的情况下作出，并未对委托理财可能产生的风险进行再分配，而是受托人在委托资产亏损确定后作出的承诺，系受托人对于自身民事权利的自由处分，不应认定为保底条款。

在审慎认定保底条款的基础上，从民商法的基本规则和金融市场稳定的角度考量，一般应认定委托理财合同中的保底条款无效。具体理由如下：第一，根据《民法典》第929条规定，委托合同的受托人只承担因己方过错造成委托人损失的责任，而保底条款约定受托人承担非因其过错造成的损失，与委托合同关系的基本规则相悖离。第二，当事人在合同中围绕保底条款所约定的民事权利义务，一定程度上存在不对等的情况，免除了委托人应承担的投资风险，违背《民法典》第6条规定的公平原则。第三，我国《证券法》《信托法》等法律均规定，金融机构作为资产管理产品受托人订立的保底条款无效，《九民会议纪要》对此也进一步予以明确。尽管非金融机构或自然人不宜完全适用上述法律法规，但法律对特殊主体的特别规定，对于规制一般主体亦具有一定的借鉴和引导作用。第四，在高风险的金融市场中，保底条款的约定与市场经济规律和资本市场基本规则存在冲突，不利于发挥市场在资源配置中的决定性作用。综上，根据《民法典》第6条、第153条规定，一般应认定委托理财合同中的保底条款因违反公平原则和公序良俗而无效。