内容提要：医疗纠纷案件的法律适用理论界和实务界存在较大争议，医疗纠纷案件在实体方面应适用民法通则及有关司法解释、民法理论，还要注意正确参照《医疗事故处理条例》。医疗纠纷案件在程序方面适用法律要注意正确理解适用有关“举证责任倒置”和医疗事故鉴定方面的规定。

    在我国传统文化里，看病称为求医，一个“求”字反映出医生和病人地位的严重不平等。但随着改革开放的深入，这种观念逐渐被摒弃。医患关系已从主动—被动型过渡到相互参与型，医患之间是地位平等的合同关系的理念为学界和大众所认同。随之而来的是当事人维权意识增强，医疗纠纷案件逐年上升。而法律的不健全和法律法规的冲突，处理医疗纠纷案件法律适用方面在理论界和实务界都存在争议。因此，有必要深入分析、研究。

    医疗纠纷，从广义上讲，是指医患之间的一切争执，甚至包括医患之间关于医疗态度的争执。台湾有一个著名案例：患者要告台大的医生，要求赔偿1亿台币名誉损害。原告的小孩得了罕见的遗传疾病，请医生释析原因，医生说：讲明白一点，就是你的种不好啦！患方觉得精神受到伤害，就一纸诉状将医院和这位医生告上法庭。而下面分析的医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在过错造成患方人身损害所产生的责任归属。

    一、医疗纠纷案件实体方面的法律适用

    当前，处理医疗纠纷的法律规范主要有国际公约，如《世界卫生组织公约》；民法通则和有关司法解释；医疗和药品管理方面的法律法规及产品质量法等其它法律法规。

    在医疗纠纷诉讼中，应注意到一种情形逐渐增多，即患者不再主张医疗事故损害而多主张人身损害赔偿，其目的有两个：一是在纠纷中避开医疗事故鉴定进行司法鉴定；二是若鉴定医方有责任时适用最高人民法院《关于人身损害赔偿的解释》而不适用《医疗事故处理条例》。对这一问题，各地法院的认识和做法也是不统一的，应当怎样适用法律呢？

    《医疗事故处理条例》是国务院的行政法规，于2002年9月1日起生效，而后最高人民法院于2003年6月1日下发参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知。再后，最高人民法院又根据《民法通则》于2003年12月26日公布（2004年5月1日起施行）审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。对人身损害赔偿的标准进行了具体的界定，该司法解释生效后，《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围与标准明显与之冲突，而该司法解释是依据法律所作的解释且生效时间靠后，发生医疗纠纷适用该解释是适当的。

    卫生部门认为医疗事故与一般民事案件性质不尽相同。技术事故的责任主体是“救治人”，其应负责的是“保护失当所致损害”的责任，《医疗事故处理条例》区别于一般民法意义上的赔偿责任是合情合理的。因此，医疗纠纷应当适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围和标准。作为公益性非营利定性的医院如发生技术性过失，在目前医疗风险收费、医疗风险保险、医疗赔偿基金等配套保障体系尚不完善，许多医疗服务项目实际只是成本收费，医院补偿机制不健全的情况下，应适用《医疗事故处理条例》进行赔偿，这符合民法公平的原则，是合理的。

    医疗纠纷法律适用的关键问题是要明确医疗事故的性质及所涉及的利益关系，并由此准确界定《医疗事故处理条例》与民事法律及民法理论的关系。

    医疗行为说到底是一种民事行为，医疗事故的基本性质是侵权损害，对医疗事故的处理应当受到民事法律及理论的约束。世界大部分国家都把医患关系纳入民法调整。根据《立法法》第79条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规规章。《医疗事故处理条例》是行政法规，与《民法通则》不是同一位次。因此《医疗事故处理条例》不是对民法通则中有关侵权损害赔偿的一般规定在特殊领域（医疗行为）适用的具体规定，不能构成一般法和特殊法的关系，而仅是上位法和下位法的关系。在下位法和上位法抵触时，应当适用上位法。因此，从严格意义说，最高人民法院关于人身损害赔偿的解释是依民法通则所作的司法解释，《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围和标准与之冲突，应适用司法解释规定的赔偿范围和标准。又如《医疗事故处理条例》第49条规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这条规定与民法通则规定抵触。民法通则第106条规定，公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产、侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。医疗行为作为一种民事行为，不仅要遵守医疗服务规范，还应遵守民事活动的规范，对不构成医疗事故但存在民事行为上的医疗过错的仍应承担民事责任。

    但是，我们也应认识到，医疗纠纷毕竟有其特殊性，与一般的民事侵权主要地涉及当事人双方的利益不同，医疗纠纷所处的医疗卫生领域和人的生命健康密切相关。因此在医疗纠纷的处理中，在衡平患者和医机构的利益时，需加入促进医学科学发展，保障全人类健康这一社会利益的考虑。当然，这种利益的考虑要适当，否则不但损害了患者的合法利益，而且不当减轻了医疗机构的责任，在实际上放纵了医疗机构，甚至成为医疗机构不尽其职责的庇护伞，最终反而不利医疗卫生事业的健康发展。因此最高人民法院已发通知，审理医疗纠纷民事案件，应参照《医疗事故处理条例》。（应注意这里是“参照”，而非“依照，遵照”。）笔者认为，医疗纠纷案件的赔偿范围和赔偿数额主要应当依据民法通则及有关司法解释的规定，并参照《医疗事故处理条例》的合理规定，适用民法公平原则，诚实信用原则，进行利益衡量，根据案件具体情况最终确定赔偿数额。

    医疗损害是能否适用《消费者权益保护法》，是法律适用上争议较大的问题。四川省彝家少女曲洗在雷马屏监狱医院妇产科施行清宫手术时，医生误致曲洗宫破肠漏。经过一年多的诉讼，四川省雷波县人民法院适用《消费者权益保护法》审结了这起医疗事故损害赔偿纠纷案。2001年1月1日起正式实施的《浙江省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》把医患关系纳入消费者权益保护的范围，昭示医院、医生与患者的关系，就是医务人员，医疗产品与消费者的关系。当然目前主流观点医疗纠纷不应适用消法。笔者认为，医患关系本质也是一种消费关系，可以适用消法来处理医疗纠纷，但是，根据我国的国情，适用消法处理医疗纠纷还有待进一步明确和司法实践的不断突破。

    二、医疗纠纷案件程序方面的法律适用。

    医疗纠纷是民事争议，适用民事诉讼程序是毫无疑问的。争议的焦点问题主要是举证责任倒置和医疗事故鉴定。

    （一）如何理解适用举证责任倒置。

    民事诉讼法对举证责任的分配，通常遵循“谁主张，谁举证”的原则。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就是医疗纠纷举证责任倒置。明确举证责任倒置后，医疗界反应强烈，认为加重了作为当事人的医院一方的责任，增加了医院与患者的诉讼中的败诉风险，医疗机构似为成了医疗纠纷中的“弱势群体”。因此，当时最高人民法院的规定出台后，医疗界对医疗纠纷举证责任倒置的规定持反对意见，建议暂停。具有代表性的是在2003年“两会”上，广东省人民医院院长林曙光代表向大会提交了一份议案，从医院的种种难度出发，建议暂停医疗纠纷“举证责任倒置”。

    对举证责任倒置要有正确的理解。

    第一、司法解释中确定医疗纠纷举证责任倒置是有法律、法理和事实依据的。根据举证责任分配的原理，举证责任分配应考虑举证的可能性，这是证据距当事人距离的远近决定的。由于医疗过程的高技术性和信息的不公开性，作为患者的原告距离证据的来源较远，取得证据的可能性很小，如果由患者负举证责任，则患者必败诉。相反，作为被告的医院，掌握着各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗常规和操作规程，医务人员可以从多方面来证明自己没有过错，要拿出相应的证据并不难。因此由医院对过错事实承担举证责任，更有利于查清事实，符合举证的实质分配要件。再者，对医疗纠纷因果关系和医疗过失的认定，涉及医疗领域的专门问题，一般都需要通过医学会组织专家进行医学鉴定才能认定。医疗机构的承担的举证责任主要是启动鉴定程序。因此，举证责任倒置并没有明显加重医疗机构的负担，反而能保证更公正地处理医疗纠纷案件。

    第二、因医疗为引起的侵权诉讼，举证责任倒置并不意味着患者不承担任何举证责任，患者应对损害事实的成立承担举证责任。许多患者对最高人民法院关于举证责任倒置的司法解释产生了误解，认为只要是因医疗行为引起的侵权纠纷，均应由医院承担举证责任。对此最高人民法院民一庭负责人答记者时明确指出：“第一，患者应当承担初步的举证责任，在医疗损害赔偿诉讼中，患者应当对损害赔偿请求权的成立负有初步的举证责任。在医疗损害赔偿诉讼中，患者应当对损害赔偿请求权的成立负有初步的举证责任。即原告首先应当证明其与医疗机构的存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断治疗，并因此受到损害，这是证据法理论上“提出证据责任”。如果患者不能提供证据对上述问题予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。第二，举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。也就是说在这种情况下，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构不能提出具有合理说服力，足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。从这种意义上说，医疗侵权的举证责任并非倒置，而是举证责任转移的结果。”^[1]

    发生医疗纠纷，患者向法院起诉的，医院应当积极应诉。申请进行医疗事故鉴定，进行举证。否则，可能面临败诉。2002年11月，陕西某市莲湖区法院因医院方不申请医疗事故鉴定没履行自己的举证责任，而被一审判处医院方败诉。^[2]

    （二）如何理解医疗事故技术鉴定的法律意义。

    根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故技术鉴定是指医学会组织根据卫生部门的移交鉴定或医患双方共同委托鉴定两种方式，组织医疗事故鉴定专家对医疗纠纷中医患双方争执的专门性问题进行分析、评定，从而为解决医疗纠纷提供科学依据的一项活动。而在医疗纠纷中当事人还可以向法院申请进行司法鉴定，鉴定医疗方过错与医疗损害结果有因果关系，那么医疗事故技术鉴定与司法鉴定是何关系？笔者认为：医学会依据卫生行政部门移交或双方当事人共同委托所做出的医疗事故技术鉴定主要是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。对于卫生行政部门对医疗事故赔偿等民事责任争议调解不成，当事人诉至法院，此争议已经依据《医疗事故处理条例》进行医疗事故技术鉴定的，由于医疗事故技术鉴定性质属专家证言，属于民事诉讼证据的一种而非人民法院处理医疗纠纷案件的唯一依据，其对法院认定事实不具有预决效力。人民法院当然可以审查一切证据，包括医疗事故技术鉴定，如果医疗事故技术鉴定不合法，则当事人仍可申请人民法院进行司法鉴定，人民法院经审查属实的，应当另行委托专门机构进行司法鉴定，人民法院即使委托医学会进行鉴定，其性质也是司法鉴定。

    医疗事故技术鉴定在《医疗事故处理条例》生效前还被认为是进行诉讼的前置程序。因为原《医疗事故处理办法》第11条规定：病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起十五日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。《民事诉讼法》第131条规定：依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关规定机关申请解决。有的地方法院据此认为医疗事故技术鉴定是向法院提起诉讼的前置程序。最高人民法院研究室对广东省高级人民法院的请求复函称：人民法院可以直接受理未经医疗事故鉴定委员会鉴定的医疗损害赔偿案件。^[3]人民法院复函是正确的，因为《医疗事故处理办法》系行政法规，当时已明显与《民事诉讼法》和《立法法》抵触，行政法规不能限制诉权。随着2002年9月1日 《医疗事故处理条例》的生效，《医疗事故处理办法》已失去效力。《医疗事故处理条例》第46条规定，发生医疗事故赔偿等民事争议的，医患双方可以协商解决，不愿意协商解决或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提出民事诉讼。医疗事故技术鉴定不是前置程序，不应再因此有任何争议。医疗事故技术鉴定不但不是前置程序，按医疗纠纷诉讼举证责任倒置原则，反而是患者起诉后应由被告医疗机构启动鉴定程序、履行举证责任，证明自身没有医疗过错或者医疗行为和损害结果之间不存在因果关系，否则就有可能承担败诉的后果。

    本论文获省级优秀论文奖