金和让律师

刑法修正案（十一）对刑法第191条洗钱罪规定进行了修订，通过删除“协助”等明显属于帮助行为的用语，在客观方面为“自洗钱”入刑扫清路障；通过删除“明知”这一限制上游犯罪行为人入罪的主观故意，在主观方面为“自洗钱”入刑提供支撑。“自洗钱”是洗钱罪上游犯罪的“本犯”，将上游犯罪的犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒，以转换其来源和性质，进行“漂白”，使其披上合法化的外衣。此次修订，将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野，成为一大亮点，对理论研究和司法实践均具有重大意义。

　　虽然“自洗钱”行为与“他洗钱”行为统一于我国刑法第191条规定的“洗钱罪”这一罪名体系之下，但是两者在客观行为和主观故意等方面存在诸多不同。“自洗钱”行为与“他洗钱”行为的不同，决定了在认定“自洗钱”犯罪时需要关注其本身所具有的，不同于“他洗钱”犯罪的客观行为和主观故意。即，认定“自洗钱”犯罪必须关注其与“他洗钱”犯罪相比较所显现的客观行为限缩与主观要件扩张的不同特点，从客观和主观两个维度进行考量，准确把握、精准适用，不枉不纵，对“自洗钱”行为进行有效惩处。

　　客观行为方面的限缩。刑法修正案（十一）对洗钱犯罪行为方式进行了修订，特别是将之前列举的部分行为方式进行修改，删除了影响“自洗钱”行为入罪的三个“协助”用语，将原有的五项行为方式修订为：（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。此次对洗钱罪具体行为方式的修订，删除了明显属于“本犯”以外人员才能实施的行为的术语，实现了结构转型，在客观行为方面扫除了“自洗钱”行为入罪的障碍。

　　但是，这并不意味着“自洗钱”与“他洗钱”毫无差别，更不意味着当下所列举的五种行为方式可以不加区分地均等用于“自洗钱”和“他洗钱”。应当说，“自洗钱”行为与“他洗钱”行为相比，具有限缩性。即，应用于“他洗钱”的行为方式要多于、大于“自洗钱”的行为方式。如，单纯地持有、占有犯罪所得及其产生的收益的情形，上游犯罪“本犯”之外的行为人实施持有、占有行为的，客观行为方面符合洗钱罪的行为方式。但是，对于“自洗钱”行为人来说，该种情形并不属于自洗钱行为，因为该种情况下，犯罪所得及其产生收益的状态、性质并未发生变化。

　　可见，在客观行为方面，“自洗钱”的行为方式相对于“他洗钱”来说具有限缩性。能否构成“自洗钱”，关键在于行为人的行为是否使得上游犯罪所得及其产生的收益与上游犯罪进行了切断，发生了“化学反应”，使其“漂白”，只有在切断时，才可考虑构成自洗钱犯罪。

　　主观故意方面的扩张。刑法修正案（十一）对洗钱犯罪的主观方面进行了修订，将原有罪状表述中的“明知”“为掩饰、隐瞒其来源和性质”删除，特别是将“明知”删除，取而代之的是只规定了洗钱罪的主观目的是“为掩饰、隐瞒……的所得及其产生的收益的来源和性质”，在罪状表述的主观方面为“自洗钱”行为入刑开拓了道路。

　　需要说明的是，将“明知”删除，并不意味着对洗钱罪的认定不再需要主观的构成要件。毕竟，一方面，我国刑法第14条关于犯罪故意的总则性规定，依然指导着分则的每一个罪名适用；同时，犯罪构成要件理论中的主观故意，依然指引着对每一个罪名的认定。另一方面，联合国《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》等关于洗钱罪的规定，均明确规定了“明知”等主观要件是洗钱罪的构成要件，并没有因为基于打击洗钱罪的需要而取消主观构成要件。刑法修正案（十一）之所以如此修订，其目的在于将“自洗钱”行为纳入刑法规制的视野，并没有将主观明知这一构成要件要素删除，其与在客观行为方面删除三个“协助”用语表述的立法目的是一致的。但是，删除“明知”这一表述，从某种意义上看是“自洗钱”在主观方面对“他洗钱”主观方面的扩张，即在“自洗钱”的情形下，因为行为人就是上游犯罪的“本犯”，是上游犯罪的亲历者，所以对其主观明知就不需要再证明其“明知掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益”是来源于上游七类性质的犯罪。而对于“他洗钱”来说，依然需要证明行为人明知其“掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益”系来源于上游的七类犯罪。当然，这里的明知，并不需要其明知上游犯罪的性质，而是需要其明知系上游七类犯罪事实，即明知的客观事实而不是法律评价。也即，在主观故意方面，不需要证明“自洗钱”的行为人对上游犯罪的明知，而“他洗钱”犯罪的成立，则需要证明行为人对上游犯罪事实的明知。从是否需要证明对上游犯罪事实明知的角度来说，“自洗钱”在主观故意认定上相对于“他洗钱”具有扩张性。