专利实施中的反垄断之我见

笔者在专利权利意识推广过程中，经常听到一些异见的声音，认为专利权人搞垄断，吃霸王餐。持这种异见的人，尤其是对专利投资、专利管理、专利经营反感，并常以国外如何在反专利权人垄断为论据。为此，笔者认为，需要从法律层面做一些澄清，以正视听，给予专利管理、专利应用等产业一个公平、公正的发展环境。

一、           专利的垄断性

专利制度是人类智慧的结晶，发展至今已经近六百年，经历了时间的考验。专利制度的核心规则，是发明人以公开发明创造为对价，授予发明人一定时间内的独家实施特权，以鼓励发明人进行发明创造。专利制度的这种规则设计同时也给予公众示范指引的效果，鼓励公众进行发明创造，推动社会进步发展。尽管，随着专利制度的演进，依法享有专利权的权利人已经不再限于发明人，但是，不论是采取何种方式将发明人对发明创造的财产权益进行转移，可以相信发明人认可这种转移是符合其利益的。

因此，垄断是专利权的基本特征。不授予专利权人垄断地实施专利的权利，专利制度将彻底崩溃。

二、           反垄断法禁止的垄断行为

专利的垄断性究竟与反垄断是否冲突呢？

我们首先要了解《反垄断法》的相关规定。《反垄断法》脱胎于《反不正竞争法》，并在此基础上得以发展。《反不正当竞争法》规定，“依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”，并将经营者这种利用市场支配地位限制、排挤公平竞争的行为定性为不正当竞争行为。《反垄断法》在《反不正当竞争法》的基础上加以发展，除了将“利用市场支配地位” 从事不正当竞争行为定义为垄断行为外，还将其他两种利用“变相市场支配地位”从事不正当竞争行为定义为垄断行为。这两种“变相市场支配地位”分别是经营者协议和经营者集中。

构成垄断协议的经营者协议有两种，一种是横向的，一种是纵向的。横向垄断协议，是指有竞争关系的经营者达成协议，利用协议达成的“变相市场支配地位”进行固定商品价格、限制原材料价格、联合抵制第三方交易等不正当竞争行为。例如，食用油企业协议限制大豆采购价格。纵向垄断协议，是指产品上下游间的经营者达成协议，利用“变相市场支配地位”，限制或固定产品转售价。纵向垄断协议较常见，但是，由于达到“变相市场支配地位”的不多，所以鲜见处罚案例。

经营者集中。简单点讲，就是经营者间发生并购，最后这些经营者实质上变成了一家。在经营者是一家的情况下，经营者有权制定自己的采购、销售价格。为避免这种情况出现，作为市场监管者的政府就要在经营者并购发生前，就是否会形成“市场支配地位”进行审查，禁止有可能导致排除竞争的经营者集中。

需要明确的是，《反垄断法》反对的是利用“市场支配地位”或“变相市场支配地位”从事的不正当竞争行为，并不反对、甚至是鼓励市场主体利用“市场支配地位”或“变相市场支配地位”从事的合法经营行为，例如共同技术开发、统一行业计量与检测规范、技术标准化等。

三、           专利实施与反垄断行为的不冲突性

研究《反垄断法》，不难看出，反垄断，反的是利用垄断地位进行的不正当竞争行为，而不是反的垄断地位。从培育有竞争力的企业角度出发，政府支持企业做大做强，希望在市场上有影响力、有支配力的企业越多越好，而不是要把这些企业拆分。业界要求拆分微软，我相信并不是因为它是个具有垄断地位的企业，而是它的一些不当经营行为影响到了美国相关产业的发展。

基于对《反垄断法》的理解，在专利实施与应用过程中反垄断，反的也不是专利权人享有的垄断地位，而是专利权人基于垄断地位做出的不正当的限制竞争行为。

专利实施与反垄断并不冲突。专利经营、专利管理、专利应用是没有原罪的。即使在专利应用、专利管理、专利经营过程中出现了垄断行为，也不能一叶障目，一棒子全部打死。

另一方面，专利实施还要充分利用反垄断法的有关规定，利用“市场支配地位”或“变相市场支配地位”从事合法的共同研发及技术标准化等相关工作。

四、           专利权合理应用行为与垄断行为的界限

由于专利权的垄断性，专利本身就有排除竞争的功能。正解理解专利合理应用行为与垄断行为的边界，就显得尤为重要。

根据前述对《反垄断法》的理解，笔者在此尝试提供一些初步的判断标准。

专利权人禁止任何未经其许可的人实施专利，是专利权的合理应用。

以下专利权人利用垄断地位从事的不正当竞争行为，属于垄断行为：

（1）专利权人利用其对技术的垄断地位，指定被许可人使用其他人的专利、产品。

（2）专利权人与替代技术的专利权人达成横向垄断协议，排除第三方实施专利。在此情形下，第三方可依《专利法》请求强制实施许可。

（3）专利权人与替代技术的专利权人达成横向垄断协议，固定或限定专利实施许可费。

（4）专利权人与外围专利的专利权人达成协议，固定或限定外围专利的专利实施许可费。

五、           专利组合及技术标准化

如前文所述，《反垄断法》是允许并鼓励市场主体或市场主体的联合体利用市场支配地位共同进行技术开发和技术标准化的。

为方便产品生产过程中相关专利技术的对接，该等技术的专利权人进行联合，共同进行技术研发，取得技术对接方面的共同专利。在此过程中，形成一个由各自的单独专利及共同专利组成的专利组合。这种专利组合，可以提供生产一项产品的全部专利技术。这种专利组合的出现，是专利权的合法应用，不产生排除竞争的后果。产品的制造者，可以规避专利组合的所有专利，也可以规避专利组合的部分专利。专利组合的权利人联合体不强制要求制造者使用、但推荐产品制造者使用专利组合。

专利技术标准化，是专利组合的专利应用模式发展到一定阶段的产物。示例如下，在一个手机产品的专利组合里，有芯片专利、屏幕专利、存储器专利、共同研发的接口技术专利。使用这个专利组合技术的手机，质量或环保等方面能达到一个较高的技术标准。不使用或不完全使用专利组合里的专利技术，生产的手机产品就达不到该技术标准。早期，专利组合的生产企业会推荐公众使用达到该技术标准的手机。这个时候的标准，属于推荐性技术标准，不使用专利组合的生产企业仍有存活空间。但是，当使用专利组合技术生产的手机的技术标准被列为强制性技术标准时，所有的生产企业就不得不接受专利组合了。

在专利技术标准化的情形下，专利组合的权利人联合体实现了专利价值最大化。那么，一些后来的专利权人如何才能将自己的专利加入到专利组合呢？

还是以手机为例，如果你的新技术可以给手机带来新功能，你可以在向专利组合缴纳专利实施许可费的前提下，同时实施自己的新专利，生产具有新功能的手机。如果你的新技术被市场认可，产品具有竞争力，专利组合为了实施你的专利技术，就会将你的专利吸纳进去。

六、           结语

通过本文的表述，希望也能够廊清专利实施中有关反垄断的误解，说明专利权的合理应用以及专利标准化是符合《反垄断法》规定的。

与国外发达国家相比，我们国家在专利意识，尤其是专利应用、专利管理方面的意识，还很薄弱。专利应用、专利管理等是我们国家知识产权战略所鼓励的，我们需要学习与借鉴他人的经验，尽快提高自身在专利应用、管理方面的能力。