23.土地补偿费是否可以分配给农户？

答：可以。按照《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归集体经济组织所有。但集体经济组织所有并不意味着集体经济组织成员不能分配。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发（2004）28号明确要求：“各省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法”。实务中各省、自治区、直辖市的分配办法不完全相同，大多提取土地补偿费的百分之八九十分配给被征地农户，剩余部分留作集体经济组织日常开支。

24.农村集体经济组织成建制地“农转非”或“村改居”后，土地自动转化为国有吗？

答：不能。农民户籍的转化不能代替土地性质的转化。主管户籍变更的是公安部门，而主管土地权属变更的是土地管理部门。《土地管理法实施条例》第2条的规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”。该规定引起了歧义。2005年3月4日国务院法制办公室、国土资源部法函（2005）36号作出解释：“该条规定，是指农村集体经济组织土地被征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》国发（2004）28号第10条明确规定：“禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地”。

最高法院（2016）最高法行申792号指导案例裁判认为：行政区划变动并不当然导致集体土地所有权发生变动。

25.农村集体经济组织成员资格如何确定？

答：实践中这个问题非常复杂，争议极大。法律层面无明确规定也无能为力。关于农村集体经济组织成员资格问题，2016年《中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》规定了“要探索在群众民主协商基础上确认农村集体经济组织成员的具体程序、标准和管理办法。”中共湖南省委 湖南省人民政府《关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见》更加明确“村集体经济组织成员确认方案，需经过本村（组）集体经济组织成员会议通过并报乡镇政府审核、县级主管部门批准后实施”“经过收集意见、酝酿讨论、会议议决的民主程序形成决议”“对成员身份界定有异议的，由集体经济组织成员（代表）大会讨论决定”“农村集体经济组织是集体资产管理的主体，它代表成员集体行使资产的所有权、管理权和经营权，是具有法人地位的组织载体，也是农村党组织、自治组织、经济组织三驾马车治理结构之一”。“农村集体经济组织成员资格”是民主政治权利问题，属于行政权确认的范畴，且涉及诸多问题，例如“外嫁女”“迁入户”“离婚、丧偶女性”“义务兵”“大中专在校生”“外甥”“服刑人员”“空挂户”“上门招郎”等等，只能因地制宜。中共中央、国务院，中共湖南省委、湖南省人民政府的文件，均以“意见”指导，而非“规定”或“决定”，交由集体经济组织成员（代表）大会讨论决定。

26.承包方长期闲置承包地，发包可以收回土地吗？

答：不能。原《土地管理法》第37条规定了禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地…承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。但此后的《农村土地承包法》《物权法》《民法典》以及新《土地管理法》没有这样的规定。2004年4月30日，国务院办公厅发出《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，要求各地严格执行《农村土地承包法》的规定，任何个人和组织不得以土地撂荒为由收回农户的承包地，已经收回的要立即纠正，予以退还。该《通知》还规定，即使“对《农村土地承包法》实施以前收回的抛荒承包地，如农户要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种，如原承包土地已发给本集体经济组织以外人员，应修改合同，将土地重新承包给原承包户；如已分配给本集体经济组织成员，可在机动地中予以解决，没有机动地的，要帮助农户通过土地流转，获得耕地。”2005年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 》第6条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持”。按此规定，即使发包方已将承包方弃耕、撂荒的土地发包给了第三人，承包方要求返还的，也应予支持。只是弃耕、撂荒的承包方要求赔偿损失的，不予支持。

27.农户全家“农转非”后，发包可以收回土地吗？

答：不能。原《农村土地承包法》第26条曾经规定承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。新《农村土地承包法》作出了重大修改，第27条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”。根据该规定，承包农户无论是迁入大中城市还是小城镇，发包方均不得强行收回承包地。只能在农户自愿的基础上，引导支持或者鼓励农户交回承包地，或者将经营权进行流转。其实，土地承包经营权是一种物权关系，而户籍的取得和丧失是一种行政管理关系。通过一种行政管理手段即户籍的变动，就直接决定物权的变动是不合理的。

28.妇女结婚、离婚或者丧偶，其承包地是否可以收回？有“乡规民约”如何处理？

答：不能收回。这样的“乡规民约”是无效的。2001年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》指出：较长时间以来，一些地方在土地承包中不同程度地存在歧视妇女、侵害妇女权益的问题。有的以村民代表会议或村民大会决议、村委会决定或乡规民约的形式，剥夺妇女的土地承包权和集体经济组织收益分配权；有的以“测婚测嫁”等理由，对未婚女性不分土地或少分土地；有的地方出嫁妇女特别是离婚丧偶妇女户口被强行迁出，承包的土地被强行收回，其他与土地承包相关的经济利益也受到损害…各级党委和政府必须从思想上高度重视采取有效措施，切实维护农村妇女的土地承包权益和其他合法权益。《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。第31条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。第57条规定：“发包方有下列行为之…（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权”。无论“乡规民约”获得多少人的赞同，如果违背了法律的规定就是违法的，是无效的。

29.承包期内承包户家庭成员分户、夫妻离婚的，承包土地如何分割？

答：《土地管理法》第14条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第34条规定：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割”。据此：（1）夫妻双方均为集体经济组织成员的，结婚后以组建的家庭（户）为单位承包集体土地的，即该规定第34条所谓“双方均具有承包经营主体资格的”情况；（2）结婚后一方户口未迁入新居住地，则其不具有集体经济组织成员资挌，不能成为新居住地土地的经营权主体，一方要求分割的，一般不予支持。但若一方离婚后在新居住地生活多年，无法再回原居住地生活也无其他谋生手段的，应给其留出部分维持生活的承包地；（3）结婚后一方户口迁入新居住地，则区别不同情况处理：一是一方在原居住地分有土地，新居住地未取得土地的，则原居住地不能收回其承包地，要求分割新居住地承包地的，不予支持；二是一方在原居住地没有土地，在新居住地也未取得土地，从事生产经营的土地是另一方婚前作为家庭成员享有的承包份额，一方要求分割地的，一般不予支持。但如果婚后夫妻共同耕作多年，若一方离婚后无其他谋生手段的，应给其留出部分维持生活的承包地；三是结婚后新居住地集体经济组织用集体预留地、新开垦地或者他人交回的承包地增补新增人口的，离婚时主张分割该部分承包地的，应予支持。

30.承包方搞非农建设或者违法开采，造成土地永久损害的，发包方可否收回承包地？

答：不能。《农村土地承包法》第63条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失”。按照《农村土地承包法》和最高法院司法解释的规定，承包方民事责任的承担方式就是停止侵害、恢复原状和赔偿损失。法律没有赋予发包方合同解除权。

31.土地承包经营权的流转有哪些方式？

答：有转包、出租、互换、转让、抵押、入股、继承七种方式。其中：（1）根据《农村土地承包法》第57条的规定，承包人只能用土地承包经营权向金融机构作融资担保，即向非金融机构融资担保目前不被允许；（2）继承发生经营权的流转仅限于两种情形：一是《农村土地承包法》第32条第2款规定的林地承包经营权的继承；二是第54条规定的通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权的继承。但对于以家庭承包方式取得的除林地以外的土地承包经营权的继承问题，该法未做规定。

32.仲裁处理农村土地承包纠纷，是否必须有当事人之间的仲裁协议？

答：不需要。《农村土地承包法》第55条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。《农村土地承包纠纷调解仲裁法》第20条规定：“申请农村土地承包经营纠纷仲裁应当符合下列条件：（一）申请人与纠纷有直接的利害关系；（二）有明确的被申请人；（三）有具体的仲裁请求和事实、理由；（四）属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。第22条规定：“农村土地承包仲裁委员会应当对仲裁申请予以审查，认为符合本法第二十条规定的，应当受理。有下列情形之一的，不予受理；已受理的，终止仲裁程序：（一）不符合申请条件；（二）人民法院已受理该纠纷；（三）法律规定该纠纷应当由其他机构处理；（四）对该纠纷已有生效的判决、裁定、仲裁裁决、行政处理决定等”。根据上述规定，在一方当事人申请仲裁之后，即使另一方当事人以没有书面仲裁协议为由不同意仲裁，只要他未在仲裁机构审理期间向人民法院就该纠纷另行起诉，就不影响仲裁机构继续审理和作出裁决。

33.农村建设用地是否可建商品房？

答：不能。《土地管理法》第63条第1款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”。根据该规定，有些集体经营性建设用地已经允许上市交易，但不包括住宅建设用地。住宅称为“小产权房”，其销售对象是特定的，只能是本村村民，不能公开上市交易，因此不属于商品房。

34.集体建设用地使用权受让方未经出让方同意改变土地用途，出让方可否解除合同？

答：可以。《土地管理法》第66条规定“有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（二）不按照批准的用途使用土地的；（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。收回集体经营性建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、行政法规另有规定的除外”。实践中处理此类纠纷要注意区分不同情况：是法定用途改变还是约定用途改变；是土地用途改变还是经营方式改变；是整体用途改变还是局部用途改变；是永久性改变还是临时改变。

35.占用农村集体土地探矿、采矿是否需要办现农用地转用和征收补偿手续？

答：需要。《土地管理法》第57条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年”。《土地管理法实施条例》第28条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件”。按以上规定，除临时用地外，如果采矿需要占用的土地属于农村集体土地，则应依法办理农用地转用及征收、征用和补偿手续，将集体土地转为国有之后，再以划拨或者出让的方式供应给矿业企业。

36.被征收人签订相关补偿安置后，与征收拆迁行为就无关了吗？

答：不对。为了更好地推进征收补偿依法、有序、平稳进行，应当允许被征收人对征收行为合法性保留异议权利的前提下，先行鼓励和引导其以签订补偿安置协议的方式解决补偿问题，以减少纠纷。被征收人签订补偿安置协议并领取相应补偿费用后，如坚持认为征收行为违法，仍可在法定期限内依法对征收行为提起行政诉讼，除非补偿安置协议对被征收人放弃相关诉讼权利并取得相应之补偿已经进行了明确约定。

最高法院（2017）最高法行申144号指导案例裁判认为：被征收人签订相关补偿安置后，不能当然视为其与征收拆迁行为即不再具有利害关系。

最高法院（2017）最高法行申173号指导案例裁判认为：被征收人主动交地并领取补偿款后，仍坚持认为土地征收行为违法的，除非被征收人曾明确表示放弃申请复议权或起诉权，否则仍可在法定期限内依法申请复议或者提起行政诉讼。

37.征收单位不落实宅基地，被征收人是否有权提起行政诉讼？

答：可以。对当地集体土地上房屋拆迁补偿安置办法已经确立市（县）政府安排被征地农民宅基地义务的，被征地农民起诉要求政府履行该宅基地安置职责，依法属于行政诉讼受案范围。

最高法院（2016）最高法行申1976号指导案例裁判认为：被征地农民诉请解决有关宅基地争议问题的，依法属于行政诉讼受案范围。

38.请求给付低保待遇，可以直接提起行政诉讼吗？

答：低保待遇一般要求行政程序前置。根据《湖南省农村最低生活保障办法》（湖南省政府221号令）和《湖南省城镇最低生活保障办法》（湖南省政府167号令）的相关规定，申请农村或城镇最低生活保障待遇的程序是：申请上持相关资料向村委会或乡镇政府、街道办提出申请，村委会或乡镇政府、街道办收到申请后进行调查核实、张榜公布，最后上报县（市、区）政府民政部门审核。

最高法院（2016）最高法行申1823号指导案例裁判认为：申请人请求给付低保待遇，依法应先向乡、镇人民政府申请，申请人未经该申请程序直接起诉县（市）人民政府发放低保待遇的，人民法院不予支持。

39.经营性墓地使用期限是如何规定的？期限届满如何续期？如何缴费？

答：所谓墓地使用权期限只有20年的说法并无法律依据。实际上是对“一次性缴费周期不得超过二十年”规定的误读。1992年民政部发布的《公墓管理暂行办法》第16条规定：“未经批准，公益性公墓不得对外经营殡仪业务。经营性公墓的墓穴管理费一次性收取最长不得超过二十年。墓穴用地要节约”。国务院颁布的《殡葬管理条例》第11条规定：“严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限。按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的，埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限，由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定”。即对公墓墓穴占地面积和使用期限，国务院授权省级人民政府作出规定。事实上，经营者第一次出售墓地时，在售价中已经包含了土地使用权取得成本，期限届满后如需收费也只能是墓地管理费，不能再包含土地取得成本。另外，墓地出售是以墓穴为单位并根据墓穴的占地面积等因素确定收费的，同一墓穴合葬并不增加墓地面积和管理成本，因此，按合葬人数计算收费并不合理。

40.城市居民可否在农村公益性墓地安葬？

答：不能。《殡葬管理条例》第9条第2款规定：“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地。”第3款规定：“禁止建立或者恢复宗族墓地”。《公墓管理暂行办法》第3条规定：“公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地。”

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第二章 国有土地及房屋部分

1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》是否直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿？

答：不能，但应当参照执行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”因此《征收与补偿条例》不能直接适用于集体土地上的房屋征收与补偿。 但是，中纪委、监察部2011年3月17日发布的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》[中纪办发（2011）8号]指出：“确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低,长远生计有保障…在《土地管理法》等法律法规作出修改之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。湖南省纪委、监察厅、国土资源厅、住房和城乡建设厅《关于进一步规范征地拆迁行为并加强监督检查的紧急通知》[湘纪发（2011）21号]也作出了相同的规定。

需要注意的是，最高法院（2016）最高法行申2359号案例裁判认为：（1）根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，对集体土地上征地补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调。地方人民政府不履行协调职责的，同样构成不履行法定职责。（2）国有农用地被收回并转化为建设用地的行为，不同于国家对集体土地的征收行为，不属于《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的协调范围。因此，国有农用地被收回并转化为建设用地的，不适用有关农村集体土地征收的法律规定。

2.在我国是否能进行非公共利益征收？《征收与补偿条例》是否适用于非公共利益征收？

答：不能。《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。《民法典》第243条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋及其他不动产”。《征收与补偿条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿”。《民法典总则》第117条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产，应当给予公平、合理的补偿。”

根据上述规定,政府对土地或私有财产的征收或征用必须以“为了公共利益的需要”为目的。

3.实践中对“公共利益”如何界定？

答：“公共利益”虽然无法被精确定义，但在具体执法、司法活动中却必须界定。在起草《征收与补偿条例》中，立法机关认为界定公共利益，要符合四个基本标准：一是具有公共性。公众利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现；二是具有合理性。合理性也称比例性。通过对公众与私人、局部与整体、长期与短期等各方利益权衡，能最大限度地避免减少私人利益为代价；三是具有正当性。政府要广泛听取和充分尊重公众意见，保证公共利益的界定基于广泛的民意之上。四是体现公平性。《征收与补偿条例》依据上述原则，在第8条中以列举的方式规定以下六种类型属于“公共利益的需要”：（一）国防和外交需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；(五)由政府按照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

需要注意几点：一是《征收与补偿条例》在征求意见稿中，国家机关办公用房建设的需要被列为公共利益的需要，但最终被删除了。删除这一点并不意味着否认了国家机关办公用房建设用地的公共利益性质，而是说这种需要不通过征收完成；二是考察是否属于公共利益性质，除了上述四个基本标准外，还要考察相关规定。例如《军事设施保护法》、《国防交通条例》、《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》[国办发（2010）4号]关于保障性安居工程的分类,以及能源、交通、水利等等方面法律法规的具体规定；三是“由政府组织实施的建设项目”并不限于政府直接实施或者独立投资的项目，也包括政府主导、市场化运作的项目；四是公共事业与公益事业不同。根据《公益事业捐赠法》第3条的规定，公益事业是指非营利性的救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动，而作为公共事业的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等，比公益事业的范围要广，也不排除具有营利性的项目。

最高法院（2017）最高法行申4693号案例裁判认为：对旧城区政建项目是否符合公共利益需要,应当考虑拟征收范围内被征收人的改建意愿,大多数或者绝大多数被征收人同意改建方案的,可以认为建设项目符合公共利益需要。