“扫黑除恶”专题

（根据最高院指导案例、陈兴良著《恶势力犯罪研究》、张明楷著《警惕民事司法打击“老赖”，刑事司法保护“老赖”现象》编辑）

指导案例[第1354号]  吴学占等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

----如何整体把握黑社会性质组织的--四个特征?

对于只参加一个组织，不论有无其他具体犯罪行为都要定罪判刑的刑法条文并不多。除了《刑法》第110条参加间谍组织、第120条参加恐怖活动组织之外，就是第294条参加黑社会性质组织。

(一)黑社会性质组织的基础特征是--组织特征

在刑法上评价为黑社会性质组织的犯罪集团。犯罪主体是多人。我国《刑法》第294条第5款（一）项规定：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。据此，黑社会性质组织在组织特征上要满足以下三个条件：

一是组织成员人数较多。《刑法》上的“多”是指三人以上，“较多”肯定比"多”更多，要多于三人。在层级上一般要有三个层级。

2015年最高法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称2015年《纪要》)中提出，组织成员一般在10人以上。

2018年1月，最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)提出，对黑社会性质组织成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。

可见，在人数上，不再以“10人”为标准，低于10人的也可以认定为黑社会性质组织，但是，对于人数较少，如7人以下的，认定黑社会性质组织就应特别慎重。

二是组织成员有明确的层级。一般分为三级：组织者、领导者；骨干成员；一般参加者(也称“其他参加者”)。根据“两高两部”《指导意见》：

组织者是发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的组织成员；领导者是指实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的组织成员，在大多数黑社会性质组织中，组织者也是领导者。在外在形式上，黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者；

骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，是积极参加者中地位更高、作用更大的人员；

一般参加者，是指按照组织者、领导者或者骨干成员的安排，实施具体违法犯罪活动的犯罪分子。参加违法犯罪活动的次数可以是一次，也可以是多次，但其地位和作用明显小于骨干成员和积极参加者。

三是犯罪组织稳定。所谓“稳定”，是指犯罪组织存续时间较长、主要成员固定。存续时间，是指自犯罪组织形成到案发的时间。一般根据犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。没有上述活动的，可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位的重大事件发生时间进行认定。没有明显标志性事件的，也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实施有组织的犯罪活动的时间进行认定。

在司法实践中，犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的很少，往往以犯罪组织形成过程中的重大事件或首次实施有组织的犯罪活动的时间来确定组织形成时间。在存续时间上，一年以下的认定黑社会性质组织应特别慎重。主要成员较为固定，是指组织者、领导者和骨干成员、积极参加者在犯罪组织存续期间没有频繁变动。而且，大多数黑社会性质组织还具有成文或不成文的组织纪律、活动规约，有组织纪律、活动规约的，其稳定性更加明显。

(二)黑社会性质组织的显性特征是--行为特征

犯罪是对行为违法性的评价，离开了行为，则不存在犯罪。黑社会性质组织犯罪也不例外。

要求以暴力或软暴力手段，有组织地多次实施违法犯罪活动，形成对人民群众的欺压和残害。软暴力，是指暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌，进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

(三)黑社会性质组织的突出特征是--经济特征

黑社会性质组织是犯罪集团的高级形态，具有特定的犯罪目的。一般而言，黑社会性质组织的主要犯罪目的是追求经济利益，支持组织活动，豢养组织成员，必须有一定的经济基础，这是进行违法犯罪活动、维系犯罪组织的必要条件。因此，无论是哪个领域、哪个地区的黑社会性质组织，其犯罪的目的可能有很多，但经济利益必然是其主要目的之一，其实施的违法犯罪活动可能很多，但始终会以攫取最大化的经济利益为主要目标。

2015年《纪要》提出，各高级人民法院可以根据本地区的实际情况，对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”在20万一50万元幅度内，自行划定一般掌握的最低数额标准。“两高两部”《指导意见》提出，不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额，即不再对经济实力设定明确的数额标准。但是，经济利益或者经济实力毕竟要以客观数量予以呈现，因此，办案时仍应把握一个符合当地经济发展状况的客观标准。

(四)黑社会性质组织的本质特征是--危害性特征

社会危害性是犯罪行为的本质特征。普通犯罪侵害的对象和危害后果都是直接的、具体的、特定的，而黑社会性质组织犯罪，除侵害对象及对侵害后果具体、直接、特定外，还要求具有间接的、不特定的、抽象的侵害对象和侵害后果，即“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。而且，直接具体特定的侵害对象与后果与间接抽象不特定的侵害对象与后果间具有因果关系，也就是说，“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是该组织实施的具体违法犯罪活动形成的整体效应和后果。可见，间接抽象不特定的侵害对象与后果是黑社会性质组织具有的独特的社会危害后果，是黑社会性质组织的本质特征。这是黑社会性质组织在单独评价组织成员所犯个罪外，整体评价为黑社会性质组织罪的法理基础所在。

“两高两部”《指导意见》中列举了七种具体情形和一种兜底情形：

1.致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；

2.对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；

3.插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

4.干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

5.干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

6.多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的； 

7.利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

8.其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

同时指出，“一定区域”的大小具有相对性，不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断，也就是说，黑社会性质组织非法控制和影响的“一定区域”，可以是一个市、县以及更大区域，也可以是一个乡镇、办事处以及一个村、居委会所辖区域。

(五)黑社会性质组织认定标准应坚持依法、实质、稳定原则

黑社会性质组织的认定，需要对四个特征进行综合评判和整体的衡量。

一是坚持依法认定原则。犯罪组织在四个特征的任何一个特征上明显不符合法定标准和要求时，不能人为拔高认定为黑社会性质组织。同时，对于四个特征都符合法定标准，仅仅在某个特征的某一细节上存在一定欠缺的，如黑社会性质组织形成的标志不明显等，不能纠缠于细枝末节，降格为一般集团犯罪。

二是坚持实质判断原则。危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，要以危害性特征为实质判断的核心，对危害性特征非常典型，其他特征不十分典型的犯罪组织，如人数相对较少，存续时间相对较短，层级不十分鲜明，获取的经济利益数额不大等，也可以认定为黑社会性质组织。

三是坚持标准相对稳定原则。除法律政策作出调整外，对黑社会性质组织四个特征的认定标准，应保持相对稳定，不能因人为因素时宽时严。即使因政策调整认定标准发生变化的，也要在可以掌握的变化幅度内，尽量选择与以往标准接近的变化标准，将变化幅度控制在最小范围内。如对于组织特征中人数的标准，自2015年以来，一直按照2015年《纪要》要求掌握的是“10人”标准，尽管2018年1月印发的“两高两部”《指导意见》提出对人数不宜“一刀切”的要求，但也不要调整幅度过大，仍应以“10人”为参考标准，可在1―3人限度内适度降低人数标准。对于已经制定了经济特征获取经济利益数额标准的地区，调整的幅度也要适度，尽可能保持标准的相对稳定性。保持黑社会性质组织认定标准的稳定，有利于被告人对司法裁判的接受，有利于对社会公众的教育引导，也有利于树立司法的公信与权威。

指导案例[第1355号]  谢培忠等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

----如何准确界定黑社会性质组织形成的--标志性事件?

本案是一起具有重大社会影响的黑社会性质组织犯罪案件，涉及扫黑除恶专项斗争十大重点领域中的三大领域，即“把持基层政权、操纵破坏基层换届选举”“在工程项目建设等过程中煽动闹事”“强揽工程、滥开滥采”。

黑社会性质组织实施犯罪时间跨度长，因此，确定黑社会性质组织的形成时间起点，对于准确认定相关犯罪的性质具有重要意义。

如果理解法条，则一个犯罪组织只有在“四个特征”同时具备之时，才是真正形成黑社会性质组织之日，但这在司法实务中无法操作，不具有现实可能性。犯罪组织的形成、发展、壮大直至最终成为组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征典型完备的黑社会性质组织，是一个渐进的过程，往往没有明显的性质转变的时间节点。认定一个犯罪组织属于黑社会性质组织，指的是它最终必须完全具备上述四个特征，但不能据此要求它在形成伊始就已然完全具备四个特征。最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)第六条实际上也体现了这一精神。根据该条规定，对于黑社会性质组织的形成时间，有成立仪式的看成立仪式，无成立仪式的看标志性事件，无标志性事件的就看首次有组织犯罪。第三种情形在执法办案时运用最多，但成立仪式、标志性事件的优势在于相对更加明确、直观，在司法实践中一般不会引起争议。

成立仪式，是一种意图明确、行为具体的客观事实，判断起来最为简单；而标志性事件的认定则要相对复杂一些，需要司法工作人员结合具体案件事实和证据综合判断。所谓标志性事件，顾名思义，是指具有显著特征并使主体易于识别的事件，“两高两部”《指导意见》第六条中对标志性事件作了进一步限定，“足以反映其初步形成非法影响”。结合司法实践情况，在黑社会性质组织犯罪的语境下，标志性事件不仅包含对涉案犯罪组织树立恶名、排除竞争等具有重要影响的违法犯罪活动，也包括反映涉案犯罪组织实力壮大，已初步形成较稳定获利来源的重大事件，如为涉足某一行业或领域而成立公司、企业等经济实体，还包括能够反映涉案犯罪组织已经具备一定社会影响的重大事件，如捞取政治光环、把控基层政权、获取政治资本等。在甄别、确定标志性事件时，至少应当从以下三个方面来分析判断：

第一，该事件一般是组织、领导者亲自组织或直接参与实施的违法犯罪事实或者其他重大事件；

第二，该事件对于涉案犯罪组织进一步发展做大或者在一定区域或行业内开始初步形成非法影响具有明显作用，客观上为该组织实施后续违法犯罪活动打下基础；

第三，标志性事件一般发生在首次有组织犯罪之前或者本身就是首次有组织犯罪。

指导案例[第1356号]  龚品文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

----如何根据“欺压、残害群众”的内在要求准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求?

----如何认识“占股分利”模式下的组织特征?

(一)如何把握黑社会性质组织“软暴力”的强度要求

在《刑法》第294条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征中，行为特征(暴力性特征)是一项极为重要的判断标准。所谓“行为”，是指黑社会性质组织为增强组织实力，扩大非法影响，攫取非法利益而有组织、有目的实施的一系列具体违法犯罪活动，这些违法犯罪活动不仅本身构成黑社会性质组织的“行为特征”，而且为判断黑社会性质组织的“危害性特征”提供重要参考。实践中，一般不会将一个行为特征不明显，未造成严重危害后果的犯罪组织认定为黑社会性质组织，因此，对行为特征中违法犯罪活动强度的把握是实践中判断一个犯罪组织是否成立黑社会性质组织的一项重要考量内容。

2018年最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合印关的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称“两高两部”《指导意见》)明确指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第294条第五款第(三)项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。

最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也明确规定，“软暴力”手段属于《刑法》第294条第五款第(三)项“黑社会性质组织行为特征”以及2018年“两高两部"《指导意见》第十四条“恶势力”概念中的“其他手段”。

前后几份规范性文件虽然均将“硬暴力”及“软暴力”作为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的手段，但2015年《纪要》特别强调“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征”。与之不同的是，2018年“两高两部”《指导意见》对于这种暴力性特征予以淡化，而将足以对他人产生心理强制的行为均作为黑社会性质组织的行为特征。因此，实践中把握黑社会性质组织所实施的“软暴力”的强度应以相关行为是否足以对群众造成实质性的心理强制为根本落脚点。可以从以下几方面进行把握：

1.黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性。仅实施数量较少的"软暴力”行为是很难给他人造成心理强制，进而达到欺压、残害群众的程度。这与“硬暴力”给当事人直接带来肉体损害或疼痛不同，通过“软暴力”施压主要是给被害人施加精神折磨，这种精神折磨要达到精神压制的程度，需要时间的积累，是一个由量变到质变的过程。因此，“软暴力”行为的强度与危害影响要达到与“硬暴力”同质化的程度需要相当量的积累。

2.黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应具有多样性。在黑社会性质组织犯罪中，受害群众所遭受的心理压力来自多个方面，一方面，由于“软暴力”本身的暴力、威胁色彩不够明显，手段强度不及“硬暴力”，因此仅实施单一手段的“软暴力”行为，往往不足以对受害群众施加强烈的心理压制；另一方面，手段单一的“软暴力”行为不足以体现黑社会性质组织的犯罪能力，违法犯罪手段单一往往说明犯罪组织发展尚不成熟，势力尚未壮大，组织较为涣散，犯罪能力不强，尚不足以使受害群众产生足够强烈的心理恐惧，难以达到足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的暴力强度，不能满足成立黑社会性质组织所要求具备的行为特征。

3.黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征。黑社会性质组织之所以能够严重危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活，成为社会毒瘤，就在于其具有明显的组织性，这是黑社会性质组织犯罪区别于一般单纯犯罪最显著的特点，也是组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身就具备刑事可罚性的逻辑基础。一方面，组织性是黑社会性质组织具备较强犯罪能力的重要保障，如果相关“软暴力”行为无法体现出组织策划、团体协作、分工实施等组织性特征，表明相关“软暴力”行为具有一定的自发性、随意性，由于“软暴力”行为本身暴力强度不够，如果缺少组织痕迹，零散实施，则必然难成气候，无法达到与黑社会性质组织相称的暴力强度；另一方面，行为的组织性也是黑社会性质组织能够通过违法犯罪活动给受害群众施加心理威慑的重要依靠，正是通过组织性的体现，使受害群众认识到自身所面临的不法侵害不是来源于单纯的个人，而是来源于一个缜密组织，才更加放大了心理恐惧。虽然面临的“软暴力”行为暴力特征不明显，但因为感知到行为的组织性，使受害群众更加容易丧失与违法犯罪行为进行对抗的理性与信心，陷人心理受强制的境地，达到黑社会性质组织的犯罪目的。实践中，一般可以从多人实施、统一着装、显露文身、特殊标识等特征加以判断，也包括其他各种以明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为组织性的行为。

4.黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并造成明显的实害后果。由于“危害性特征”本身就是判断一个犯罪组织能否成立黑社会性质组织的重要方面，因此，对于以实施“软暴力”为主要行为特征的涉黑组织来说，必然要求其实施“软暴力”已经造成了足够严重的危害后果。对于危害性特征的把握，2018年“两高两部”《指导意见》规定的八种情形，主要包括致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；对一定行业的生产经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响；致人重伤或致多人轻伤；通过违法犯罪活动敛财数额巨大；干扰、破坏正常生产经营造成重大损失；严重干扰、破坏党政机关和基层群众自治组织的工作秩序等。

由于“软暴力”行为暴力特征本身不够明显，要评价实施“软暴力”的严重后果，一般按照实施“软暴力”行为造成上述两种以上危害后果来进行把握比较妥当。另外，为体现黑社会性质组织行为的暴力性特征和对群众造成心理威慑的强度，在“软暴力”行为中，应有能够直接构成犯罪的部分，而不能全部都只是单纯的违法行为。

需要特别指出的是，黑社会性质组织实施的“软暴力”与“硬暴力”不是泾渭分明，互相排斥的关系，而是互相包容，随时转化的关系。“软暴力”与“硬暴力”都是黑社会性质组织为实现组织利益而采用的手段，其目的是相同的，给群众造成心理压制的后果也是相同的。在具体实施过程中，很难精准把握行为的强度界限，因此，“软暴力”会随时向“硬暴力”转化，黑社会性质组织成员对此应有明确认识且并不排斥。

(二)如何认识“占股分利”模式下的组织特征。

随着时代的发展，黑社会性质组织的内部组织模式也出现了一些新的变化，与以往靠直接给予金钱或物质奖励来豢养成员，鼓动犯罪的做法不同，在一些公司化或准公司化运作的黑社会性质组织中，采用“占股分利”方式来纠合组织成员，维系组织框架的现象越来越普遍所谓“占股分利”，类似于现代公司治理结构中的“股权激励”，是指组织内部成员按照占股比例来对犯罪收益进行分配，组织的领导者通过掌握股权分配比例来实现对组织成员的控制和奖惩。在该种模式下，由于犯罪后果与个人收益紧密相关，往往更能调动组织成员的犯罪积极性，其内部组织结构也更为稳定。

指导案例[第1357号]  方悦等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。

----如何准确认定“合法公司”外衣下涉“套路贷”黑社会性质组织的特征?

随着社会的不断发展，黑社会性质组织也呈现出了较多新的样态。与传统黑社会性质组织惯常实施的打架斗殴、争抢地盘、收取保护费、欺行霸市、强取豪夺等违法犯罪行为不同的是，当前的黑社会性质组织呈现出表面合法化、手段隐蔽化、控制科学化等特征。

本案中以被告人方悦为首的犯罪组织即是一例。该犯罪组织的行为人着眼于通过“套路贷”攫取高额经济利益，成立公司以取代传统的“帮会”，并以“合法公司”作为外衣，以公司下设的各个部门取代“堂口”，以向组织成员发放工资取代“生活费”，甚至重视对组织成员进行专门的培训，以便逃避法律的制裁。在具体实施犯罪活动时，行为人通过让被害人出具书面材料、拍照、拍摄视频等各种方式，以掩盖行为的非法性，使犯罪行为极具隐蔽性、欺骗性、模糊性。

如何准确界定犯罪组织的性质问题，需要紧密结合黑社会性质组织的四个特征加以分析。