论行贿罪的犯罪构造及归责

一则实例：张三在县政府任职，与李四是好友。张三因儿子交通肇事需赔偿受害人一大笔钱，向李四借款10万元人民币用于理赔，并向李四出具了借条（张三同时还向其他人借款用于理赔并出具了借条，已经偿还）。后来，李四经张三推荐中标政府一工程项目。再后来，在张三提出偿还所欠10万元借款时，李四表示不用还了。公诉机关指控李四犯行贿罪。

刑法第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这里的“为…”(而不是为了…)所标明的是主观要素还是客观要素；行贿罪的犯罪构造以及在行贿罪中如何坚持与贯彻责任主义,这是本篇要讨论的话题。

我们发现，“为…”在刑法条文中存在明显属于主观要素的情形。例如，刑法第191条第1款规定洗钱罪的罪状包括：“…为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的…。”这里的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”明显属于主观要素，因为客观行为是在本款的各项中规定的。还如，刑法第319条前段规定：“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的…。”这里的“为组织他人偷越国（边）境使用”明显属于主观要素。

我们还发现，“为…”在刑法条文中存在明显属于客观要素的情形。例如，刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的…。”这里的“为他人诈骗提供条件”明显属于客观要素。虽然行为人也必须同时认识到自己的行为是为他人诈骗提供了条件，但这并不意味着“为他人诈骗提供条件”本身是主观要素。还如，刑法第320条前段规定：“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的…。”这里的“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件”无疑属于客观要素。

我们还发现，“为…”在刑法条文中存在既可能是主观要素也可能是客观要素的情形。例如，刑法第111条前段规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的…。”相对于窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为而言，“为境外的机构、组织、人员”属于主观要素;相对于非法提供国家秘密或者情报的行为而言，“为境外的机构、组织、人员”属于客观要素。

那么，刑法第389条第1款规定：“为谋取不正当利益…。”这里的“为…”是主观要素还是客观要素呢？本篇认为是主观要素。其一，在刑法分则中，一般来说，“为…”表述在行为之前时，是一种目的，目的是主观要素几乎是没有争议的。刑法第389条第1款的“为…”规定在“给予国家工作人员以财物”的行为之前,且本身就是一种目的，因而是主观要素；其二，通说认为，职务行为的不可收买性是贿赂犯罪保护的法益，就行贿罪而言,只要行为人出于“为谋取不正当利益”这一特定的目的而给予国家工作人员以财物，“谋取”并不要求“取得”，属于主观的超过要素,因而不属于客观要素。

就前引公诉机关指控李四犯行贿罪案例而言，李四客观上“给予国家工作人员以财物”，但是,当时主观上根本不是“为谋取不正当利益”。这便引申出下文行贿罪的犯罪构造及责任主义的讨论。

根据刑法规定，行贿罪的犯罪构造为：为谋取不正当利益--主观，给予国家工作人员以财物--客观。公诉机关指控李四犯行贿罪，将行贿罪的犯罪构造变成了：李四取得了不正当利益（假设李四经张三推荐中标政府一工程项目是不正当利益）--客观，为了感谢--主观，给予张三以财物(以免除民事债务的形式)--客观。或许公诉机关干脆将行贿罪的犯罪构造变成：李四为了感谢--主观，给予张三以财物--客观。前者,公诉机关用行为人日后的民事债务免除行为来倒推其日前并不存在的主观。后者,欠缺“为谋取不正当利”的主观目的。无论哪种情形,均不能构成主观相统一。

行贿罪系故意犯。《中华人民共和国刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。据此，刑法上的故意是认识因素（明知）与意志因素（希望或者放任）的统一（并且），缺一不可。将欠缺主观构成要件的行为认定为“犯罪”，违反罪刑法定原则。用行为人日后的民事债务免除行为来倒推其日前并不存在的主观,违背了责任与行为同在的基本原理,让人难以接受。行为是否构成犯罪，只能以行为当时的主客观及法律意义为准。罪过只能是行为时的心理态度。犯罪的目的只能是行为时的目的。如果以行为时根本不期望的“目的”生凑，直接违反了责任与行为同在的基本原理；如果以行为前或者行为后的心理态度为根据认定行为人具有刑法所要求的“目的”，便导致刑法（包括第389条）对目的的规定丧失了意义，从而擅自取消了法定的构成要件要素，违反罪刑法定原则。

刑法第390条第1款的因果表述为“因行贿谋取不正当利益”。显然，如果行为人无事先通谋的情况下,先取得了不正当利益，然后给予国家工作人员财物的，就不能适用“因行贿谋取不正当利益”。这是因为，因行贿谋取不正当利益不仅使得财物与职务行为的交换关系更为明显，而且行贿行为间接的侵害了职务行为的公正性。以此也可以说明，李四将钱借给张三用于其儿子的交通事故理赔，其行为的主客观及法律意义当时已定性为合法的民间借贷，后来表示不用归还只是民事债权的处分，不可能成立刑法关于行贿罪的犯罪构造。

需要特别说明的是,虽然行贿罪与受贿罪是对向犯,但是,不成立行贿罪并不意味着也不成立受贿罪,反之亦然。也就是说,李四的行为不成立行贿罪,但并不意味着张三的行为不成立受贿罪。当然，我们也不能以张三的行为成立受贿罪,就肯定李四的行为必然成立行贿罪。例如，因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿，但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪，但是国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。但这不是本篇讨论的话题,带住！

综上所述，刑法第389条第1款规定的“为…”所标明的是主观要素而非客观要素；我们应当坚持与贯彻行贿罪的犯罪构造，不能擅自取消法定的构成要件要素，并坚持与贯彻行为与责任同在的基本原理。否则错案将难以避免，不利于保障人权。

2016年07月03日

主要参考文献：张明楷著《刑法分则的解释原理》第二版、《刑法学》第四版。