附有违法建筑的房屋买卖合同的有效性

内容提要: 房屋行政主管部门对未经审批而改建、重建的房屋，可因现实状况与不动产登记簿记载的权利状况不一致，将其认定为附有违法建筑并结构相连的房屋进而其限制交易。如何认定这类房屋买卖合同的效力，实践中存在分歧。善意买受人根据不动产登记的公示公信原则，确信登记的权利状态与现实状态相一致，此信赖利益应予保护；根据区分原则，房屋因附有违法建筑而无法过户应属合同履行范畴，不影响合同效力。因此，这类合同如不具备合同法第五十二条的无效情形，应当认定有效。出卖人负有将房屋恢复至原登记的权利状态并消除行政限制的义务。在买受人同意按现状交付并自愿承担恢复原状义务的情况下，出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人，并于买受人将房屋恢复原状、消除行政限制后协助完成过户手续。

【案情】

    原告（反诉被告）：丁福如。

    被告（反诉原告）：石磊。

    2008 年10 月7 日， 石磊与丁福如签订买卖合同， 约定丁福如向石磊购买其名下的上海市长宁区某某路189 号某幢房屋及该房屋占用范围内的土地使用权，房地产权证号为长2008002091，房屋类型花园住宅，建筑面积661.96 平方米， 该房屋占用范围内的土地使用权2052.9 平方米，转让价款人民币5600 万元；石磊应于2008 年12 月18 日前腾出该房屋并通知丁福如进行验收交接； 双方于2008 年11 月8 日前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续；石磊如未按约定的期限将上述房屋交付（ 包括房地产交接及房地产权利转移） 给丁福如， 应当按丁福如已付款的日万分之五, 向丁福如支付自合同约定的交付日起至实际交付日止的违约金; 双方应于签订合同并申请办理公证手续之当日， 通过上海中原物业顾问有限公司支付首期房价款100 万元，于2008 年10 月10日支付剩余首付款2000 万元（该款项由中原公司代为保管至双方进入交易中心后转付石磊），尾款100 万元由中原公司暂为保管； 丁福如以贷款方式支付剩余3500 万元。上述买卖合同签订当日, 上海市某公证处向上海市房地产登记机构查询， 确认上述房屋无抵押及其他权利受限制的登记记录。丁福如按约支付房款。11月18日，上海市长宁区房屋土地管理局向上海市长宁区房地产交易中心发出通知单, 认定上述房屋附有违法建筑并结构相连， 根据《上海市住宅物业管理规定》第四十二条第三款的规定， 不予办理房地产转移以及抵押登记手续。丁福如认为应继续履行买卖合同, 石磊可按目前现状交付房屋，由其自行恢复至房地产权证登记状态，石磊应于房屋恢复原状后协助办理产权变更手续。因石磊未按约交付房屋，应承担违约责任。而石磊则认为其前妻的妹妹于2006 年已将上述房屋拆除并重建，因原建筑已灭失，目前存在的是违法建筑，双方所签买卖合同应归无效。

【审判】

    上海市长宁区人民法院经审理认为， 不动产登记簿记载的内容具有公示、公信效力， 丁福如因信赖不动产登记而与权利人石磊签订买卖合同，石磊也未将上述房屋现状与登记信息不符的事实如实告知丁福如， 丁福如的信赖利益应受保护。根据物权区分原则， 双方的买卖合同虽因行政机关限制交易而存在履行障碍， 但并不当然无效，除法律另有规定或合同另有约定外， 该合同自成立时生效。且该合同不具备我国合同法第五十二条规定的无效情形， 应属有效。虽然行政机关认定上述房屋附有违法建筑并限制其交易，但不动产物权未灭失，继续履行买卖合同在法律上或事实上均系可能。石磊明知房屋附有违法建筑仍予出售， 应依诚实信用原则自行采取措施消除违法状态后将房屋交付给丁福如。丁福如自愿按现状接受房屋并替代石磊承担恢复原状的义务，于法不悖， 可予准许。石磊应于房屋恢复原状并通过行政机关审查认可、撤销交易限制后， 协助丁福如办理过户手续。石磊应承担迟延交付房屋的违约责任， 但房屋权利交付取决于能够撤销行政机关的交易限制，此系丁福如自愿承担的交易风险， 因此石磊的违约责任应计算至实际交付房屋时止； 又因丁福如已支付给中原公司的购房款2000 万元，尚不具备转交给石磊的条件，违约金的计算基数应以石磊实际收到的数额为准。据此，判决：被告石磊将上述房屋交付原告丁福如；被告石磊支付原告丁福如逾期交房违约金，以人民币100 万元为本金， 从2008年11 月9 日至实际交付房屋时止，按每日万分之五计算；被告石磊应于原告丁福如将上述房屋恢复至产权登记状态且行政机关撤销上述房屋房地产转移登记限制后，协助原告丁福如办理上述房屋的房地产权变更登记手续；原告丁福如支付被告石磊剩余购房款人民币3500 万元； 驳回被告石磊的反诉请求。

    宣判后， 石磊不服一审判决，提起上诉。

    上海市第一中级人民法院经审理认为： 双方交易上述房屋的意思表示及交易价格系属真实，结合不动产登记的公示、公信效力，买卖合同当属有效。在石磊未能将房屋恢复原状的情况下，丁福如同意按现状交付房屋， 并自愿承担恢复原状的义务， 因此在行政机关撤销交易限制后， 双方完成权利交付是可行的， 买卖合同能够继续履行。综上， 判决：驳

回上诉，维持原判。

【评析】

    建造人建造违法建筑多是为了卖与他人获取利益， 实践中的纠纷也多因此而产生。“先天违法性”的违法建筑是否能够流通，为其订立的买卖合同是否有效， 已成为理论界和实务界争论不一的问题。关于违法建筑买卖合同的效力问题，理论上主要有三种观点：

合同无效说、效力待定说和合同有效说。

    1．合同无效说。认为违法建筑违反行政性法律法规的规定，具有先天的违法性。订立的违法建筑买卖合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。

    2．合同效力待定说。认为应以违法建筑是否可以经过补办手续转变为合法建筑为标准确定合同的效力。即只要在合同订立之后，违法建筑人依法补办了有关土地管理和城市规划方面的手续，违法建筑也就从违法转为合法，合同的效力得以补正而有效；相反如果不能补办相关手续的，合同就归于无效。

    3．合同有效说。认为当事人订立的违法建筑买卖合同是有效的， 其理由在于买卖合同的债权效力取决于订立该买卖合同的负担行为的效力，与出卖人的物权处分行为的效力无关。违法建筑的违法性不能阻却买卖合同的有效成立。违法建筑无法初始登记导致无法办理产权过户登记， 亦不能影响买卖合同的效力。

    笔者同意最后一种观点，具体分析如下。

一、违法建筑买卖合同并未违反效力性规范

    合同法第五十二条第四款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。” 实质上，该条款在适用中，只有那些违反法律、行政法规的强制性规定中的效力性规范， 才导致合同无效。在法理学上，强行性法规分为强制规范和禁止规范，禁止规范又可分为取缔性规范与效力性规范， 效力性规范是指法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同不成立或无效。违法建筑虽然违反的是国家法律的强制性规定，但从法条以及实际操作来看，违法建筑的买卖违反的并非效力性规定，而只是取缔性规定，因此违法建筑的违法性并不能导致其买卖合同的必然无效。

二、违法建筑下的负担行为效力不受处分行为效力的影响

    房屋买卖合同的过程实质上存在两个法律事实： 一个是作为物权变动原因的买卖合同； 二是作为订立合同目的的所有权转移。订立房屋买卖合同的行为，即在当事人之间设立了债权债务关系，此种行为是双方当事人设定的负担行为，是物权变动的原因行为。转移所有权的行为是当事人的处分行为， 是物权变动的结果行为。物权法第十五条中已明确规定了物权设立、变更、转移、消灭的负担行为与处分行为的效力相区分的原则。根据物权区分原则，作为原因行为的负担行为与作为结果行为的处分行为分别依不同的法律规范来调整，违法建筑买卖的合同效力与违法建筑物权的设立或变动依据不同的法律规范来确定。因此，违法建筑买卖合同的效力之取决于合同本身的效力。违法建筑买卖合同不同于一般买卖合同的特殊之处就在于其标的物的违法性，但标的物的违法性不能等同于法律行为的违法性，标的物的违法不能决定法律行为的违法。标的物违法是指标的物的产生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性规定，而法律行为被宣布无效或被撤销是由于该行为有损他人的利益或社会公共利益。因此，影响法律行为的效力并非取决于标的物，而应由法律行为本身是否有损他人或社会公共利益来决定的。对于违法建筑买卖而言，买卖合同的标的具有违法性，但这并不能否定买卖合同的效力。只有那些违反法律法规强制性规范中的效力性规范，构成对他人或公共利益重大侵害的买卖合同， 才可否定其效力。行政机关要想避免管制的落空，完全可以采取对违章建造人予以处罚等制裁措施， 而不应要求私法规范去否定私法行为的效力。

    不论是违法建筑无法进行初始登记还是签订买卖合同后无法完成过户登记，均不影响买卖合同的效力。物权法上登记的作用在于公示，并产生相应的公信力，不登记仅影响公示，不能产生公信的效果而已。在物权变动中，登记发生物权移转的效力。登记行为从性质上来说具有公法性质，是行政机关对私有财产的管理行为，是一种行政确认行为。买受人在与违法建筑出卖人签订合同时要尽到购买者的当心义务，即买受人要实地查看房屋以及查阅房屋登记簿。在违法建筑被确定为违法后， 行政机关应采取相应的行政行为， 而不能断然地否定当事人间的意思表示的合意，进而认定买卖合同无效，否则必然会影响交易安全和市场秩序，是公权力对私权利的干涉，不利于私有财产的保护， 也违背物权法的基本宗旨。

三、将违法建筑买卖合同认定为有效合同更加符合现实需要

    违法建筑具有与合法建筑相同的使用价值，当事人订立买卖合同转移违法建筑权利，在一定程度上可以做到物尽其用，满足特定群体的实际需要，也促进了市场交易。断然地将违法建筑买卖合同认定为无效，必然对之前已通过订立违法建筑买卖合同而建立起的有序关系打破，使原本简单有序的利用关系和利益关系被强制回复到合同订立之前的状态，这是双方当事人均不希望的，出于对交易安全和财产利用秩序的保护，将违法建筑买卖合同认定为有效更为妥当。

四、附有违法建筑的房屋买卖合同的效力

    一些建筑物整体上是合法建筑，但在合法建筑存续期，业主或所有人的逐利行为或因其他种种原因，合法建筑被私自改建、搭建或扩建，且已远远超出原有的合法建筑的四至、高度等。行政机关往往将此类建筑称为附有违法建筑并结构相连的房屋。在实践中，房屋出卖人出卖的房屋往往是这些附有违法建筑并结构相连的房屋。附有违法建筑并结构相连的房屋，是指建造人未取得建设工程许可或者未按照建设工程规划许可证的规定，在合法房屋上搭建、改建、扩建相应建筑物或构筑物而形成的房屋，此时的房屋由合法部分和违法部分共同构成，并且合法部分与违法部分是结构相连的。在法律性质上，此时的房屋具有双重性，其原有房屋的性质是合法的，而未取得建设工程许可或者未按照建设工程规划许可证的规定在合法房屋上搭建、改建、扩建的相应建筑物或构筑物不具有合法性，属于违法建筑或违法构筑物。建筑人对于违法部分的建筑物或构筑物也享有所有权，理由如前文所述，但是在处分时应有所区别。实践中，当事人要完成过户登记必须要恢复原状，将违法的部分予以拆除，方可完成过户。在认定附有违法建筑房屋的买卖合同的效力时，一定要将负担行为与处分行为区分开来。在当事人订立附有违法建筑房屋的买卖合同前，买受人应尽买主当心义务，必然会查看登记薄，并实地查看。由于在登记薄上仅体现合法建筑部分的权利状况，对于违法建筑的部分无法体现，在实地查看时往往也无法察知。当事人签订买卖合同是基于合法建筑部分的登记状况，买受人善意信赖登记的公示公信力，即使物权登记状况与房屋的实际状况不一致，也推定物权登记的正确性，当事人信赖登记而订立的合同，法律应该予以保护，对于合同的效力也应给予肯定。

五、买卖合同的履行

    虽然行政机关对附有违法建筑房屋的权利转移作出限制，但物权未灭失，不能就此认定买卖合同法律上或事实上履行不能。行政机关限制交易的目的在于督促违法行为人纠正违法行为，履行法律手续；出卖人即使未出售房屋，也应按照行政机关的要求进行整改， 使房屋恢复至合法状态，恢复原状系出卖人应尽的行政法上的义务。出卖人明知房屋附有违法建筑仍予出售，应依诚实信用原则全面履行合同义务；对于房屋存在的违法状态，应自行采取相应措施予以消除后交付买受人。买受人在本案中同意出卖人按现状交付房屋，并自愿替代出卖人承担恢复原状的义务，买受人的意思表示不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦符合行政机关的执法目的，但买受人在恢复原状时，房屋的四至、外观形状、层高等应与登记内容一致，质量应符合国家规定的建筑标准。出卖人应于买受人恢复原状、通过行政机关审查认可并撤销交易限制后，再协助买受人办理产权手续。

   （作者单位：上海市长宁区人民法院）