商业秘密的法律保护

北京大成(武汉）律师事务所   张显显 律师

一．  商业秘密的概念

    商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（《反不正当竞争法》第十条第三款）

商业秘密的四个构成要件：即秘密性（不为公众所知悉）；价值性（能为权利人带来经济利益）；实用性（具有实用性）；管理性（并经权利人采取保密措施）

二． 商业秘密的性质

    Trips 协议第一部分第一条明确规定“知识产权的范围包括：……（7 ）未披露过的信息专有权”。“未披露过的信息专有权”实际上主要是指对“商业秘密”的保护。因此，知识产权协议规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。

商业秘密是技术信息和经营信息，是人类智力活动的产物，具有无形财产权的性质，商业秘密权利人享有包括占有、使用、收益和处分在内的完整权利。但其作为具有经济价值的无形财产权，又有别与商标、专利等传统的知识产权。

三．如何对商业秘密进行认定（以商业秘密的概念和特征为基础）

（一）   秘密性

    关于是否具有秘密性的判断标准，最高人民法院的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定应考虑以下五个要素：一是该信息是否在国内外公开出版物中有记载；二是该信息是否通过在国内的使用而公开；三是该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开；四是该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；五是获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价。

（二）   价值性

是指该经营信息或技术信息能够给商业秘密的持有人带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。

（三）   实用性

    商业秘密的实用性包括现实的实用性和潜在的实用性两种情况，是指该信息是完整的、可确定的，并可以在生产经营 中应用，具有可实施性，即商业秘密不是单纯的一般知识、经验或构想，而是一种可以具体实施的技术或经营方案。

（四）   管理性（或保密性）——秘密性的延伸

    《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中简单列举了保密性的体现：包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理保密措施。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第11条对于保密措施作出了更为具体的规定：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：一是限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；二是对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；三是在涉密信息的载体上标有保密标志；四是对于涉密信息采用密码或者代码等；五是签订保密协议；六是对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；七是确保信息秘密的其他合理措施。

四． 商业秘密的立法保护（法律规定）

（一）行政法保护

    《反不正当竞争法》第10条规定“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。”

    第25条规定“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

（二）民法保护

1．合同法保护

    《劳动合同法》第23 条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

    《合同法》第43 条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

在合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以作出明确的规定。如果违反，就要承担违约责任。但是，通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。

2．侵权行为法保护

    《反不正当竞争法》第20 条规定：“侵犯权利人商业秘密造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”

《民法通则》第118 条规定：“公民、法人的著作权(版权) 、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。” 商业秘密属于“其他科技成果”的范畴。

使用侵权行为法保护商业秘密，有两个潜在的障碍：一是受害人必须证明自己是某一个合法权利(或者利益) 的享有者。二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。（见举证责任的分配）

（三）刑法保护

    《刑法》第219条规定， 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 
   (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；   
   (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；  
   (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
   明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
   本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
   本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

五．举证责任的分配

    《反不正当竞争法》第10条的规定，构成侵犯商业秘密必须同时具备三个条件：一是权利人合法掌握一项符合法律条件的商业秘密；二是行为人实施了获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为；三是行为人获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为违法。权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对上述三个条件成立的事实负有举证责任，其中任何条件不能证明成立的，被控侵权人都不构成侵犯商业秘密。

国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995）第5条规定，“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商机关申请查处侵权行为时，应提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应如实向工商机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，并能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

    该规定表明受害人承担对他人侵犯自己商业秘密的举证责任：（1）对方使用的信息与自己的商业秘密具有一致性；（2）对方有获取本人商业秘密的条件。对方承担的举证责任是：其应提供所使用的信息是合法取得或使用的，如不能提供或拒不提供，则推定侵权行为成立。（过错推定原则）

    上述规定类似于我国在司法实践中法院常采用的“接触+相似-合法来源”原则。该原则指法院在审理商业秘密侵权案件中，原告要证明：（1）原告有商业秘密，（2）被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同，（3）被告接触过原告的商业秘密，（4）被告对其技术或经营信息不能证明有合法来源。

    《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其对侵犯商业秘密的举证责任的规定如下：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、内容、商业价值和对该项商业秘密采取的保密措施等。”

    该司法解释认为受害人的举证责任应包括以下方面：（1）受害人拥有的商业秘密应符合法定条件；（2）对方当事人的信息与自己的商业秘密相同或实质相同；（3）须证明对方当事人采取了不正当的手段的事实。（一般责任举证原则。较之工商总局的规定，加重了权利人的举证责任）

    最高法院在1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中认为，“人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行举证责任倒置的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”

    侵权行为的抗辩：最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在12条和13条中规定了对“合法手段”获得商业秘密权的保护：（1）通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。此处所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。（2）客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

（综合以上规定，商业秘密侵权诉讼中的证明事项的一般范围为：①证明存在商业秘密；②证明商业秘密具有商业价值；③证明为了保护商业秘密采取了相关的保护措施；④证明被告采取了不正当或者违反约定的方式获取了原告所有的商业秘密；⑤证明被告披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得了原告商业秘密；⑥证明该商业秘密在此前一般公众并不知道或者无相关文献报道等；⑦证明被告具有相关保密义务。）

六．  商业秘密侵权赔偿额度的确定

   商业秘密侵权民事诉讼中的赔偿损失，实践中有以下四种方法：①以商业秘密权遭受的损失为赔偿额；②以侵权人获得的利润为赔偿额；③以不低于商业秘密实施许可的合理使用费为赔偿额；④当事人自愿协商赔偿额。

    《反不正当竞争法》第二十条规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润。

    我国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。

    江苏省高院知识产权庭在《技术秘密案件审理中的两个问题》一文中总结了七种赔偿计算方法可以作为实务参考，具体为：①以被侵权人在侵权产品出现后的产品销量乘以其侵权前后产品销售的利润差；②以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权前该产品的平均利润；③以被侵权人在同等条件下对该技术秘密的转让费作为赔偿额；④以被侵权人研制该技术秘密所支付的费用作为赔偿额；⑤以侵权人帐面所记载的盈利情况确定赔偿额；⑥以侵权人的侵权产品销售额减去其成本后的所得利润额作为赔偿损失的数额；⑦以侵权人的侵权产品销量乘以其同一行业一般的利润率。

    在实际损失和推定赔偿均难以确定的情况下，依据最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》，可以适用定额赔偿。即对于已查明侵权事实，但原告损失和被告获利均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的方法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元到30万元之间，具体数额由法院根据被侵害的知识产权类型、评估价值、侵权持续时间、权利人因侵权所受到的商誉损失等因素在定额赔偿的幅度内确定。