等同原则在专利侵权中的适用

曹剑峰 南京知识律师事务所律师 13813937399

随着我国知识产权战略的不断深入，以及人们对知识产权认识的不断加深，中国知识产权研究会于2012年3.17至3.19在上海举办了名为“专利侵权与专利行政诉讼及案例分析专题培训班”，邀请了最高院知识产权庭周云川法官、北京市高级人民法院知识产权庭庭长刘继祥法官、及北京市第一中级人民法院知识产权庭陈文煊法官等亲自授课，笔者有幸参加了此次培训班，现就这次会议上的关于在专利侵权诉讼中适用“等同原则”进行侵权判定的问题谈下司法系统的倾向性意见及笔者对此问题的粗浅认识。

一、    等同原则的含义及来源

专利侵权比对的基础为独立权利要求或从属权利要求。如果权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

专利侵权的比对方法。按照《专利法》及最高人民法院司法解释规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。这就是我们常说的“全面覆盖”原则。

但是随着信息的公开和我国现阶段对专利保护的加大，仿造者一般不再进行一模一样的对专利技术的模仿，而在其产品中做些与专利产品或工艺略有不同、非本质的变化的方法来逃避侵权，这种乔装打扮的侵权案件在我国各地人民法院受理的专利侵权案件中的比重越来越大，如果不引入等同原则来判定侵权，专利制度将如同虚设，因此但要判断该情况是否构成专利侵权，就需要法院在把握专利法保护创新的原则指引下，创造性地运用全面覆盖原则来审理相关案件。

“等同原则”最早见于1813年的美国Odiorne V. Winkley案，在该案判决书中法官指出：“仅貌似不同，或微小改进，并不能勾销始初发明人的权利。”1950年Graver Tank & Mig. Co.V Linde Air Products Co.案是确立现代等同原则的经典判例。通过此案，美国最高法院确立了等同原则适用方式，即在必要技术要素上是否“以基本上相同的方式，实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果”作为判断是否构成侵权的依据。

等同原则在审判中的运用，合理地平衡了发明人、第三人和社会的利益，在注重保护创新的同时避免了权利人对某一技术领域的绝对垄断，产生了良好的社会效果。

二、    等同原则的适用时间

以什么时间来判定被控侵权产品落入专利保护范围来适用等同原则，各个国家规定有不同，日本、德国采用的申请日标准，美国、法国则采用的侵权行为发生日为标准。我国现在暂没有明确的法律规定，只有北京市高级人民法院关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知第37条规定：“判定被控侵权物（产品或方法）中的技术特征与专利独立权利要求中的技术特征是否等同，应当以侵权行为发生的时间为界限。”虽然北京高院的意见对北京外其他法院无约束力，但鉴于北京中、高级法院在我国专利审判中的特殊地位，该意见对各地法院在审判中有一定的影响。

笔者此次在上海参加的专利培训，最高院周云川法官同样也表达了最高院的倾向性观点，即最高院倾向性观点也认为应当以侵权日为标准来适用等同原则来判定侵权。笔者也认为应当使用侵权日为标准来判定专利是否构成侵权，主要是由于，当今科学技术的发展突飞猛进，在专利授予时专利权人或同领域的普通技术人员无法想象的等同手段，在若干年后可能成为一般公众熟知的常识，此时，因侵权判定的时间标准的限制而放纵侵权行为，同样也会大大降低专利的价值。最终破坏社会的创新活力。

三、    等同原则的具体适用标准

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第2款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且该领域的普通技术人员无需经过刨造性劳动就能够联系到的特征。”即“三一致”原则。笔者现以两个典型案例以自己的知识来分析最高院对等同原则在具体案例中的适用，不足之处请大家批评指正。

1，           薛胜国与赵相民、赵章仁实用新型专利纠纷侵权案

本案所涉及薛胜国的名称为“用于粉条加工的揉面机”的实用新型专利，根据其专利独立权利要求1，其必要技术特征可以分解为：1、机架；2、设置在所述机架上的驱动电机；3、在机架上部设置有带有进、出料口的料斗；4、水平设置在该料斗内的由所述驱动电机驱动的输送搅龙；5、在位于所述出料口上方的机架上并排设置有两个相通的U形揉面斗，其中一个U形揉面斗的底部与所述出料口相连通；6、在位于每个U形揉面斗上方的机架上分别设置有一揉面锤，所述两揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接。而本案被控侵权产品的技术特征可以分解为如下：1、下部为长方体、上部一侧为梯形体的机架；2、设置在机架上带有减速器的驱动电机；3、机架上部设置有带有进、出料口的料斗；4、水平设置在料斗内的输送搅龙，驱动电机通过减速器驱动输送搅龙；5、所述出料口一侧下方的机架上并排设置有两个相通的U形揉面斗，其中一个U形揉面斗的上部与所述出料口相连通；6、位于每个U形揉面斗上方分别设置有一揉面锤，每一揉面锤具有一支撑架，每一揉面锤的支撑架之间由杠杆连接，其中一个揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构与驱动电机上减速器的动力轴相连接，动力驱动装置通过曲柄连杆机构带动一个揉面锤的支撑架，该揉面锤支撑架通过杠杆运动使两个揉面锤反向上下往复运动。

本案中，最高院认为1、2、3、4技术特征显属相同，技术特征5构成等同，但对于技术特征6，最高院认为：“对于第6项对应技术特征，涉案薛胜国专利与被控侵权产品有两点不同。一是，专利的曲柄连杆机构与驱动电机的动力轴相连接；被控侵权产品的曲柄连杆机构与驱动电机上减速器的动力轴相连接。对此不同，如前述对第2、4两项对应技术特征的分析，被控侵权产品只是在专利技术特征的基础上增加了减速器这一具体技术特征，并不影响二者的该对应技术特征构成相同。二是，专利的两揉面锤共用一个支撑架，并通过曲柄连杆机构和动力驱动装置带动两个揉面锤同向上下往复运动；被控侵权产品则是两揉面锤各有一支撑架，两个揉面锤的支撑架之间由杠杆连接，其中一个揉面锤的支撑架通过曲柄连杆机构和动力驱动装置使两个揉面锤反向上下往复运动。虽然两者均具有通过支撑架支撑揉面锤，动力驱动装置通过曲柄连杆机构带动揉面锤的支撑架上下运动的基本功能，但从二者揉面锤的工作原理和运动方式来看，显属采用了不同的技术手段，不应认为是采取了基本相同的手段；同时，由于被控侵权产品的动力驱动装置驱动的是一个揉面锤的支撑架，而专利的驱动装置驱动的是两个揉面锤的支撑架，被控侵权产品的这种设计更节省动能，可使用相对较小功率的驱动电机，而且，被控侵权产品利用杠杆原理使两个揉面锤反向上下往复运动也避免了专利的两个揉面锤共用一个支撑架时同向向上运动时所作的无用功，由此可见，二者在技术效果上亦有明显不同；另外，被控侵权产品的这种变换手段，对于本领域的普通技术人员而言，也并非无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，被申请人赵章仁在后申请并获得授权的ZL200620175922.7 号“用于粉条加工的揉面机”实用新型专利与现有技术（即涉案薛胜国专利）相比的区别技术特征也在于此，在一定程度上这也可以印证该变换手段对于本领域的普通技术人员而言并非显而易见。因此，二者该项对应技术特征既不相同也不等同。二审法院对此对应技术特征的认定基本正确。”

因为专利是两个揉面锤同向上下往复运动，做了部门无用功；而控侵权产品则两个揉面锤反向上下往复运动，节省了动能。同时两者的运动方式显属不同，据此法院认定两者不构成等同。综上分析，最高院在该案中似乎是确立了这样一个原则，即判定技术构成等同替换，主要考虑到了侵权产品的替换与专利相比是否有一定进步。

2，       张建华因与沈阳直连高层供暖技术有限公司、沈阳高联高层供暖联网技术有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案

本案最高院认为：“人民法院在判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比。如果被控侵权技术方案缺少权利要求记载的一个或者一个以上的技术特征，或者被控侵权技术方案有一个或者一个以上的技术特征与权利要求记载的相应技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术功能或效果的变劣，不应考虑。本案中，被控侵权技术方案缺少“高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置”专利中的 “内设有环绕螺纹导向板的杯状水封罐” 技术特征，也缺少“高层建筑无水箱直连供暖系统的阻旋器”专利中的“内设有成‘十’字直排列的止旋板”技术特征。此外，被控侵权技术方案中的“上壳体上部设有逆止排气阀”与“高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置”专利中的“上壳体上边有方便可拆的呼吸室兼盖板”相比，在手段、功能、效果上不属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定的“基本相同”，不构成等同特征。因此，被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。”

本案中虽然被控侵权产品的技术效果与专利产品相似，但性能变劣，被控侵权技术方案最关键一点即缺少了“内设有环绕螺纹导向板的杯状水封罐”，降低了产品的性能，属变劣技术，最高人民法院在本案中似乎确立了这样一个原则，即缺少了相关技术特征的变劣技术不构成侵权。

四、    等同原则的限制适用

等同原则的适用扩大了专利权的保护范围。因此适用等同原则要把握一个平衡点，就是要平衡专利权人利益与社会公众利益，既要充分保护专利权人利益，又不能漫无边际的使专利权人享受到不应当得到的利益而损害公众的利益。因此适用等同原则时用禁止反悔原则和已有技术抗辩原则对其进行限制是非常必要和合理的。主要有禁止反悔、已有技术抗辩及捐献原则。

此次上海培训最高院周云川法官在第一点就讲到了“捐献原则”在专利审判中的适用。所谓捐献原则，即“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。”

综上，诚如最高院周云川法官所讲，最高院的态度是：“专利保护的力度应当适度，合理有度的仿制是科技和社会进步的一种有效手段，这是人类的本性，同时也是节省资源和避免重复劳动的需要。”当然并不是所有的仿制都不侵权，被控技术是否侵权还要综合案件所有要素综合判断。