案例：2007年12月9日17时37分许，伊某下班后从三星公司门岗骑电瓶车沿小港滨江路自东向西行驶至兴中路靠近滨江路路段时被同方向行驶的车辆碾压（事故时间约为17时40分），经抢救无效死亡。伊某的工友许某第一时间到达事故现场时肇事车辆已不在现场。伊某临终前就事故车辆的陈述为“是一辆蓝色的货车、有挂车的”、“一辆拉煤的大车”、“不是对方向车撞的”。腾龙运输公司名下的蒙H####（蒙H####挂）半挂车于2007年12月9日17时37分44秒时从三星公司门岗处经过并驶往事故发生地，永城运输公司名下的豫N####（豫NB###挂）半挂车于17时37分51秒经过三星公司门岗处紧随前车而行。二车均为运煤车，车身挂蓝色蓬布，在这两车经过后10分内无类似车辆通过。2007年12月13日宁波市北仑区交警部门将上述两辆事故嫌疑车查获，并于12月25日出具调查报告，结论为“根据现有证据材料，可以判定蒙H###与豫N####两车有重大肇事嫌疑，但无法确认究竟是哪一辆车肇事”。法院因此以共同危险行为判决两车承担连带赔偿责任。

    问题的提出：什么是共同危险行为？

法院以共同危险行为判决两车承担连带赔偿责任，但这个案件中两车的行为能否成立共同危险行为呢？共同危险行为是广义共同侵权行为的一种，在司法实践中时有发生，在《民法通则》中，对这种侵权行为及其责任没有规定。人身损害赔偿司法解释根据实践经验和理论研究成果，明确规定共同危险行为及其责任，为司法实践提供了法律适用的依据。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第131条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”从该司法解释中我们可以界定共同危险行为的概念，共同危险行为又称为准共同侵权行为，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人的侵权行为。也就是说损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明究竟为何人所致，这就是共同危险行为。

从以上共同危险行为的概念中可知共同危险行为的构成要件包括：1、行为是由数人实施的。共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为；2、行为具有危险性。共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权以及财产权利的可能性，从主观上讲，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；侵犯对象的不确定性，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险行为不针对任何特定的人；3、侵害主体的概括确定性。在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险性虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为；4、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，必须确认，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。

本案中，交警队是以受害人伊某的工友许某证明伊某临终前的陈述“是一辆蓝色的货车、有挂车的”、“一辆拉煤的大车”、“不是对方向车撞的”这三句话判定嫌疑肇事车辆，然后根据蒙H###与豫N####两车经过肇事地点的时间与事故发生的时间相吻合，确定两车有肇事的重大嫌疑。因为本案中的证据是存在问题的，伊某临终前说的原话到底是什么只能靠许某来转述，那么许某并未实际目睹肇事车辆，许某的证言只能是传来证据，其证明力应当是较低的。虽然两车经过三星门岗后十余分钟内无类似车辆通过，但也不能排除两车经过前有类似车车辆通过，由于车辆的速度、抛锚等，是其他车辆肇事皆有可能。既然蒙H###与豫N####两车一前一后，但伊某监临终前为什么没有“是两辆拉煤的车同行”的陈述？仅凭本案中的证据根本无法判定是这两车辆发生了交通肇事，仅仅是根据逻辑推断两车有肇事嫌疑。所以，宁波市北仑区交警部门出具了结论为“根据现有证据材料，可以判定蒙H###与豫N####两车有重大肇事嫌疑，但无法确认究竟是哪一辆车肇事”的调查报告，该调查报告判定的是“蒙H###与豫N####两车有重大肇事嫌疑”，还不能判定是这两车车肇事，只有在确定是这两车肇事，不能判明谁是肇事车辆的情况下，才能适用共同危险行为。本案适用共同危险行为是为了保护受害人的利益，受害人的利益应当在法律许可的范围内予以保护，法院以共同危险行为判决两车承担连带赔偿责任，已经超出了法律的底限。不能找到肇事车辆即以车辆经过肇事地点的时间与肇事时间相吻合构成共同危险行为从而承担赔偿责任，无疑无限制地扩大了赔偿主体的范围。像高楼掉花盆将行人砸伤，数儿童扔石头将路人砸死，虽然不能判明是谁家的花盆、是哪个孩子的扔的石头，但可以确定楼上某一家的花盆、是数儿童的中某一儿童扔的石头，侵害主体是概括确定的，侵害主体已经确定是楼上数家中的某一家、数儿童中的某一儿童，排除了其他侵害主体的可能性，侵害主体的外延（范围）已经确定，适用共同危险行为并不会使真正的侵害主体逍遥法外，逃脱责任。但本案中第一个问题尚未解决，蒙H###与豫N####两车有重大肇事嫌疑，没有排除其他车辆肇事的可能性，侵害主体的外延（范围）还没有最后确定，适用共同危险行为应当说还缺少法律依据。

以事实为根据，以法律为准绳，这不但是人民法院审理案件的基本原则，也是当事人承担法律责任的基本原则，人们不齿肇事逃逸，法律从重处罚，这皆体现了社会对肇事逃逸的遣责评价。为保护受害的利益，国家可以设立受害人赔偿基金，车辆交纳一部分，国家财政补贴一部分，对确实查不到肇事车辆的情况下，受害人的应得的赔偿款从受害人基金中予以赔偿，一旦查到肇事车辆，再由基金组织予以追偿。这样既可以保护受害人的权利，又可维护国家适法的严肃性。

当然如果仅仅从保护受害人的角度去讲，似乎不应当有什么非议，但可能使蒙H###与豫N####两车承担了无辜的赔偿责任，使真正的侵害主体逍遥法外，逃脱责任。如果为了保护个案的受害人，以牺牲法制为代价，突破法律的底限而肆意适用共同危险行为，实属舍本求末，本末倒置。