担保是市场经济活动中保障债权实现的一项重要法律制度,所谓担保,又称之为债权担保、债务担保、债的担保,是指促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施.根据担保的方式不同,可以分为保证、抵押、质押、留置、定金。现在笔者将保证担保阐述如下,望对阅读本文的读者有所帮助。

一、保证合同的形式

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第十三条规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十二条规定,第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。第二款规定,主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。根据《担保法》及其《解释》,说明保证应当采用书面形式签订专项的保证合同,虽然没有签订专项的书面保证合同,但第三人向债权人出具了担保书或以保证人身份在主合同上签字或者盖章的,保证合同同样成立,如果没有合同无效的情形,第三人应依法承担保证责任.

二、保证方式

保证方式是指保证人依照法律规定或当事人约定承担责任的方式,分为一般保证和连带保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的一种保证方式。构成一般保证必须符合法定条件,即必须是保证人与债权人以书面保证合同的形式明确约定保证方式为一般保证,它的法律特征是保证人承担责任的前提是债务人不能履行债务。因此,一般保证的保证人承担的是补充性的保证责任,债务人是第一顺序的偿债主体,保证人是第二顺序的偿债主体。

如何理解债务人不能履行债务呢?它和债务人不履行债务有无区别?债务人不能履行债务是一个客观事实问题,即不管债务人愿不愿意履行债务,但他都没有实际的履行能力履行债务。债务人不履行债务是一个主观问题,即债务人是不愿意履行,前提是债务人有能力偿债,但不愿意偿债,是纯粹的主观意愿问题。厘清了这样一个关系,我们可通俗的理解,如果债务人有能力偿债而不愿意偿债,债权人是无权要求一般保证的保证人承担保证责任的。基于此, 《担保法》第十七条第二款规定, 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。这就是所谓的一般保证的保证人享有的先诉抗辩权,是一般保证的保证人所享有的一项特权,在债务人要求保证人代为履行时,保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请法院强制执行或设有物的担保时先执行担保物权,如果债务人没有这样做,保证人可以拒绝其清偿要求。但是,如果债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难,比如债务人下落不明、移居海外且无财产可供执行,一般保证人的先诉抗辩权受到限制不能行使；人民法院受理债务人破产案件中中止执行程序的,申请破产意味着债务人无力清偿到期债务,属于债务人不能履行债务的客观情形,此时,保证人的先诉抗辩权受到限制,债权人可以要求保证人承担责任；保证人以书面形式放弃了先诉抗辩权,遵行意思自治的原则,保证人当然丧失了先诉抗辩权,债务人可以要求保证人承担保证责任。

何谓连带保证责任呢?连带保证责任是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人为债务承担连带责任或者当事人约定不明法律推定为对债务承担连带责任的一种保证方式。它的法律特征是债务人的债务到期债务人没有履行债务保证人承担保证责任,“没有履行”既包括债务人因客观原因无法履行,也包括债务人主观上有过错不愿意履行,即使债务人有能力履行而没有履行也包括在内。不管是什么原因,只要债务人到期没有履行债权人就可以要求保证人履行债务。主债务履行期届满,债权人即可要求主债务人履行债务,也可要求保证人履行债务,亦可同时要求主债务人和保证人共履行债务。

三、保证担保范围和保证期间

因为保证是基于保证合同约定而产生的,所以,保证担保的范围也是约定优先,即有约定的按照双方约定处理,无约定的才依据法定。《担保法》第二十一条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第二款规定,当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

虽然第三人和债权人订立了保证合同,是不是就无限期的对债权人的债权承担保证责任呢?答案是否定的,债权人(被保证人)必须在保证期间内依法及时行使自己的权利,否则自己的保证债权也可能落空。那么,什么是保证期间呢?保证期间是指依照法律规定或者保证合同的约定,保证人对履行期届满的主债务承担保证责任的期间。保证人只在规定或者约定的保证期间内承担保证责任,超过了保证期间,即债务人未履行债务,保证人也不再承担保证责任。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。保证期间有约定依约定,无约定或约定不明依法定。

债权人如何在保证期间行使权利,才能使保证人承担保证责任?假设甲借乙现金30万元,丙作保证人提供保证担保,如果丙和乙约定为保证为一般保证,保证期间为一年。那么要看甲和乙约定的还款期是什么时间,然后再确定保证期间的起始日.如果甲和约定还款日为2014年2月1日,那么丙的保证期间即是2014年2月1日至2015年3月31日,在此期间,乙必须起诉甲或申请仲裁,否则,此期间一过,丙的保证责任即免除。如果丙对乙是连责任保证,那么乙必须在上述保证期间内要求丙承担保证责任,否则,即使乙在此期间内起诉了甲,只要未要求丙承担保证责任,丙的保证义务也即免除。所以,债权人应依法及时行使的自己的权利,才能保证自己的债权顺利实现。

保证是一项复杂的法律工程,民间借贷保证担保居多,如果不了解保证的法律规定,保证债权可能沦落为一般债权,失去了保证的意义。笔者对保证的法律规定及理解作上述整理,以帮助保证债权的正确的行使。