本文系本人原创，未经本人同意，他人请勿转载。

第1章 绪论

 1.1 论文选题背景

合同解除制度是合同法中一项十分重要的制度，《中华人民共和国合同法》中若无相应的合同解除制度，或者说其规定的合同解除制度不科学、不合理，其必然后果是：要么限制过死，会使人们无法摆脱业已死亡的合同束缚；要么规定过宽，将导致人们随意解除业已生效的合同，造成合同信用的降低和合同秩序的混乱。我国现行《中华人民共和国合同法》是在合并吸收原有的《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》的立法司法经验基础上制定的，同时借鉴了国外先进立法经验，并体现了与国际公约和国际惯例的衔接。该合同法的出台有力的促进了市场经济的法制化建设，维护了以诚实信用为基石的交易体系。同时，该合同法设立了较为系统完整的合同解除制度，但仍然存在着不尽合理、完备之处。本文主要针对合同解除后的法律关系进行探讨，合同解除后的法律关系是我国合同法研究中的一项薄弱之处，因合同解除而给当事人各方带来的影响十分重大，虽然很多专家学者都提出了一些切实可行的观点见解，但缺少法律上强有力的支持，只能停留在理论研究上。因而有必要在立法及司法中对合同解除后的法律关系这方面加以完善，明确合同解除后当事人的权利义务，这也是完善合同解除制度的当务之急。本文借鉴了《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》及《德国债法现代化法》等国外立法结合合同解除有无溯及力对恢复原状、损害赔偿、附随义务等方面作了进一步的阐述，并根据有关法学原理明确其内在属性，指出有关学说、观点之弊端，以利于该项制度体系更加完整，内容更加和谐，同时为立法部门进一步修订完善该项制度，实务部门进一步统一司法尺度提出自己的意见和建议。

1.2 论文写作思路及主要内容

合同解除制度作为合同法的重要组成部分，越来越受到各国立法和司法的普遍重视。本文立足我国现行合同立法，考察分析国内外合同解除相关理论及立法的基础上，试图运用比较方法，对现代合同解除制度中的几个重大而现实的问题进行分析和研究，尤其是对合同解除后当事人的权利义务关系进行更进一步阐述，并结合司法实践中一些案例，指出该部分内容的不足或缺陷，并提出自己的完善建议。全文共分三部分予以论述。

第一部分是对合同解除的基本理论进行阐述，结合了不同国家、地区的立法和学说进行分析，明确合同解除的概念、特征及解除程序。合同解除，是指合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。同时将合同解除分为协议解除、约定解除和法定解除，对于合同的解除是否包括协议解除，目前学界争论很大，本文充分肯定了其价值。合同解除程序主要介绍了协议解除程序和行使解除权程序及行使解除权的期限限制。

第二部分是对合同解除的效力及法律关系进行具体的分析探讨，该部分与第三部分为本文的重点。关于合同解除的效力，本文通过介绍直接效果说、间接效果说、折中说及债务关系转换说四种学说来阐述我国合同解除的效力，对合同解除有无溯及力的问题进行了论述。并结合合同解除有无溯及力来阐述法律关系的一些基本理论。区别了恢复原状与返还给付，恢复原状指当事人的利益应恢复至原权利义务设定前的状态，其基本内容包括原物返还和价值补偿；返还给付，其内涵是就解除前双方已经履行的给付互相返还。强调了合同解除与损害赔偿并存的观点，且损害赔偿为履行利益，即包括可得利益损失。还介绍了合同解除与违约金的关系以及对解约定金进行了简要介绍。

第三部分主要针对损害赔偿制度和附随义务提出建议。第一节主要对损害赔偿范围提出些建议，明确可得利益的适用范围、计算标准方式以及举证责任，尤其是在关于可得利益损害赔偿的观点上：从法理逻辑、法条逻辑、合同目的、合同解除制度目的以及平衡双方利益的立法政策和诚信原则的角度进行论证，对可得利益应进行损害赔偿加以肯定。第二节是关于附随义务法定化的问题，本文从其所处地位、自身的不确定性以及违反后的责任不明确这几点上说明了附随义务法定化的必要性。

第2章 合同解除

2.1 合同解除的概述

2.1.1 合同解除的概念

合同解除的概念和类型不可一概而论，需结合不同国家、地区的立法和学说进行分析。

如法国民法典第1134条第2款规定，合同可因双方当事人的一致同意而得以解除。与此同时，法国法也赋予某些合同的当事人单方面解除合同的权利。当事人的这种权利或者来源于当事人的协议，或者来源于法律规定。日本民法学说认为，契约的解除就是单方面废弃契约的意思表示，包括约定解除权和法定解除权两种类型。[1]英美法系的学者们通常在两种意义上使用合同解除的概念，即狭义的合同解除与广义的合同解除。狭义的合同解除是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时，对方当事人行使解除权从而使合同关系归于消灭。广义的合同解除也称为合同消灭，除了包括狭义的合同解除外，还包括协议解除、合同已经履行和合同履行受挫等情形。

我国学者对合同解除概念的使用也有狭义和广义之分。所谓狭义的解除乃是指单方解除，并使合同效力溯及地消灭。台湾著名学者史尚宽先生认为：“契约之解除，谓契约之当事人之一方，因法律上或契约上解除权之行使而使债权契约之效力溯及地消灭之一方的意思表示。”旧中国资深的民法学家陈瑾昆认为：“契约之解除云者，契约当事人之一方，行使其依契约或法律规定所赋予之解除权，由其一方为意思表示，使为债权原因之契约发生与自始未存在相同效力之法律行为也。”台湾学者郑玉波也认为，“契约之解除者，乃当事人一方行使解除权，使契约效力溯及的消灭之意思表也。”而广义的合同解除除了包含狭义的合同解除之外，还包括了双方合意解除，并且包括使合同效力向着将来消灭的情形。如魏振瀛认为“合同的解除，是指合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。”[2]

2.1.2 合同解除的特征

无论是协议解除、约定解除还是法定解除，通常具有以下特征：

1．合同解除以生效合同为标的

合同生效后，由于主客观情况的变化，使得合同的履行成为不必要或不可能，如果合同继续发生法律效力，约束当事人各方，不但对其中一方乃至各方有害无益，还可能会阻碍市场经济的顺利发展；只有允许有关当事人解除合同，才会使局面改观。合同的解除制度正是要解决生效合同的提前终止的问题。因此合同解除是以生效合同为标的的。

2．合同解除必须具备法律规定的条件

合同一旦生效，即具有法律拘束力,非依法律规定，当事人不得随意解除合同。我国现行法律规定的合同解除主要有协议解除、约定解除和法定解除三种形式。

3．合同的解除必须有解除行为

除当事人协议解除以外，当约定解除或是法定解除的条件成就之后，合同并不自动解除。无论哪方当事人享有解除合同的权利，主张解除合同的一方当事人，必须向对方提出解除合同的意思表示，才能达到解除合同的法律后果。

4．合同解除使权利、义务关系自始消灭或向将来消灭

我国《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”根据本条款的规定,当事人双方经过协商，达成一致的意思表示可以导致合同的解除，此种解除的情形称为协议解除。该条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，当事人也可以在合同中约定一方行使解除权的条件，待条件成就时单方解除合同，这种约定解除的情形称为约定解除权。

2.2 合同解除的分类

2.2.1 协议解除

对于合同的解除是否包括协议解除，目前学界争论很大。有学者认为合同解除不包括协议解除，“解除权是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。”也有学者则认为合同解除应包括协议解除，“在我国法律上，合同解除不仅包括单方解除，也包括协议解除，并且单方解除的条件也不宜以一方违约为限。”这里也简单介绍下单方解除。单方解除指解除权人行使解除权将合同解除的行为，不必经对方当事人同意（《合同法》第96条等）；协议解除是当事人双方协商一致将合同解除的行为（《合同法》第93条第1款），它不以解除权的存在为必要。所谓协商一致，也就是在双方之间重新成立一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债务债权归于消灭。

2.2.2 约定解除

约定解除，是指当事人在合同中为一方或各方约定的解除权产生条件具备，由取得解除权的当事人行使解除权，从而解除合同的行为。简言之，是当事人约定一方或各方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人各方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另行订立保留解除权的合同。

约定解除中解除权的产生条件是根据当事人的意思表示产生的，遵循合同自由原则。只要不违反法律或者行政法规效力性的禁止性规范，只要不损害国家利益或者社会公共利益，都可生效。其本身具有较大的灵活性，能够适应当事人的需要。当事人采取约定解除的目的虽然有所不同，但主要是考虑到由于主客观上的各种障碍出现时，可以从合同的拘束下解脱出来，给终止合同留有余地，以维护自己的合法权益。作为一个市场主体，为了适应复杂多变的市场情况，有必要把合同条款规定的更细致、更灵活、更有策略性，其中应包括保留解除权的条款，从而使自己处于主动而有利的地位。

2.2.3 法定解除

法定解除，是指当法律直接规定的解除权产生条件具备时，解除权人行使解除权解除合同的行为。在法定解除中，有的以适应于所有合同的条件为解除条件，称之为一般法定解除；有的仅以适用于特定合同的条件为解除条件，称之为特别法定解除。

根据我国《合同法》第94条规定，一般法定解除的条件大致包括：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。

在我国现行民事立法中，特别法定解除条件因合同而异。如《合同法》第219条规定，承租人未按约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同；第232条关于不定期租赁合同，当事人可随时解除合同；第268条关于定作人可以随时解除承揽合同等，都属于特别法定解除条件。

2.3 合同解除程序

合同解除程序是合同解除所要经过的必要步骤。各国立法中，对合同解除的程序规定各不相同，大致有以下几种程序：第一种程序是通过法院裁判而解除合同。此种观点认为合同解除是一种司法行为而不是当事人的行为，合同解除必须由法院作出裁判。按照法国学者观点，当事人享有的合同解除权是合同债权的表现，它体现了公共意志，非经法院允许，任何人不得予以否定。在法国，对于合同中的解除条款，法官享有审查和干预的权力。法院在作出裁判时，通常要根据被告的过错程度尤其是不履行的严重性来决定。法院也可以给予被告一定的宽限期，允许其在此期间内履行义务而避免合同的解除。此种方式成为法国合同法中的合同解除制度的一大特点。第二种程序是在当事人享有解除权的情况下解除合同。此种情况又分两种类型:一是在一定条件下，合同当然而自动解除，即不以当事人意思表示为必要，依法律规定合同自动解除。日本法采纳了此种方法。根据普通法的规则，在一方违约的情况下，受害人只要给予对方一种违约的通知，这种通知不必采用特殊的形式，即可导致合同的解除。普通法对因合同目的落空而解除等也采取了当然而自动的解除方法。二是实际行使解除权，此种观点认为即使在当事人享有解除权的情况下，合同不能当然消灭，必须依当事人一方的意思表示，由享有解除权的一方将解除合同的意思送达对方当事人就发生解除合同的效力，而不需要经过法院裁判，此种方法为德国所采纳。

我国合同解除的程序主要是协议解除程序和行使解除权的程序。协议解除合同的程序主要是指解除合同双方当事人达成一致的情形下解除合同,实质上是以一个新的合同来取代原来的合同，只不过新的合同是以解除原来的合同为内容的。既然是双方协商解除合同，就应当具有要约和承诺的程序。采取协议解除合同方式的，只要双方的意见达成一致，合同即告解除。当然，法律另有其它需要办理相关手续规定的，要办理相应的手续。行使解除权的程序适用于法定解除和约定解除场合。解除权的概念在前面已介绍过，关于行使解除权的期限，《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使该权利消灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《合同法》96第1款规定，行使解除权需要解除权人以通知的方式作出明确的意思表示。行使解除权的通知到达对方时发生合同解除的效力，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

2.4 本章小结

本章主要是对合同解除的基本理论进行一些介绍，包括概念、特征、分类、解除条件及解除程序。所谓合同解除是指合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。这也说明了合同解除必须以生效合同为标的，必须具备法定条件的特征。本文将合同的解除分为协议解除、约定解除及法定解除，认可了协议解除这一分类。根据我国《合同法》第94条规定，列举了一般法定解除的条件。我国合同解除的程序主要是协议解除程序和行使解除权的程序。协议解除合同的程序主要是指解除合同双方当事人达成一致的情形下解除合同,实质上是以一个新的合同来取代原来的合同,只不过新的合同是以解除原来的合同为内容的。行使解除权的程序适用于法定解除和约定解除场合。解除权是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。《合同法》第95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使该权利消灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。《合同法》96第1款规定，行使解除权需要解除权人以通知的方式作出明确的意思表示。行使解除权的通知到达对方时发生合同解除的效力，对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

第3章 合同解除产生的法律问题

3.1 合同解除效力

合同解除的效力，是指合同被解除后所发生的法律效果。其主要涉及合同被解除后，是溯及既往还是仅向将来终止；合同终止时，已经履行和尚未履行的债务如何处理；合同解除是否影响损害赔偿责任的承担等。[3]

关于合同解除的效力，在不同国家和地区存在不同的学说。大陆法系对合同解除具有溯及力基本持肯定态度。《法国民法典》第1183条规定“解除合同除使债之关系消灭外，并需使合同回复至订立前的状态”。《德国民法典》第346条规定“在解除契约时，当事人双方互负返还已受领的给付的义务”。《日本民法典》第545条第1项规定“当事人一方行使其解除权时，各当事人负有使相对人回复原状的义务，但不得侵害第三人的利益。”《意大利民法典》第1458条规定“契约因不履行而解除在当事人之间具有溯及力”。大陆法系对合同解除的效果方面主要存在四种学说：1、直接效果说，认可合同因解除而溯及地消灭，尚未履行的免于履行，已经履行的发生返还请求权。该说为德国以往之通说。2、间接效果说，认为合同本身并不因解除而归于消灭，只不过使合同作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。3、折中说，认为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭，对于己经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务。4、债务关系转换说，认为由于解除使原合同债权关系变形、转换为原状恢复债权关系，原合同上的未履行债务转化为原状恢复债权关系的既履行债务而归于消灭，原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务，经过履行后始行消灭。英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效，仅系向将来发生效力，即解除合同时，尚未履行的债务不再履行，已经履行之债务原则上不产生返还的问题，仅使解除权人对该违约请求损害赔偿而己。不过，美国在这方面不同于英国普通法，而倾向于采大陆法系之规定，认为解除合同产生恢复原状的效力。

我国合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”有学者认为，这一规定包括两方面涵义：一是未履行的合同解除向将来发生效力，此种情况下合同解除不具有溯及力；二是已履行包括部分履行的合同解除具有溯及既往的效力，合同解除后，原合同关系可以溯及到合同成立时归于消灭。此种观点值得赞同。本文认为，合同解除原则上应具有溯及力，其理由如下：第一，合同解除如没有溯及力，则法律设立合同解除制度以终止合同关系，保护非违约方的合法权益及制裁违约方的目的就无法达到；第二，合同解除如没有溯及力，则合同解除与合同终止就没有区别，合同解除制度失去了存在的价值;第三，合同解除如没有溯及力，则当事人不必返还自己不需要的标的，不利于合同标的发挥应有的经济效用，造成资源的浪费。我国《合同法》对合同解除的溯及力问题，既不是一概规定有溯及力，也不是一概规定无溯及力，而是视具体情况而定。这一规定既有利于保护合同当事人的合法利益，又便于司法操作。

必须指出的是，合同解除后有无溯及力应综合考虑以下两个方面的因素：

第一，合同解除的原因。合同解除的原因大致有两种，一种是因违约引起的合同解除，另一种是非违约导致的合同解除。违约的合同解除是指合同的解除可归因于一方当事人的事由而导致的解除。可归因于一方当事人的事由主要有预期违约、现实违约、迟延覆行等。对违约的合同解除有无溯及力的认定应以是否有利于保护非违约方的利益为衡量标准，如果合同的解除溯及到合同成立时对非违约方的利益保护有利，则应认定合同解除发生溯及既往的效力；反之则应认定合同解除无溯及力，仅向将来发生效力。非违约的合同解除是指不可归因于双方当事人中的任何一方的事由而引起的合同解除，这种解除包括不可抗力、情势变更引起的解除，协议解除，约定解除等。对非违约的合同解除有无溯及力认定要以是否有利于保护当事人双方的利益为衡量标准，因为非违约的合同解除双方均没有责任。

第二，合同的种类。从合同解除有无溯及力角度考察，合同的种类呈现出继续性合同和非继续性合同两种。继续性合同是指履行在一定的继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同；非继续性合同是指履行一次性行为的合同。在我国大多数学者已形成这样一种共识，即:非继续性合同解除有溯及力，理由是非继续性合同是一次性行为，这类合同被解除后一般能够恢复原状，合同解除前双方的债权债务关系可溯及到合同成立时消灭；继续性合同(如租赁合同、劳务合同、借贷合同、委托合同等)解除无溯及力，这是因为这类合同被解除后，其解除前已经产生的事实状态很难或无法恢复，合同解除的效力只能及于将来，即合同解除的效力从合同解除之日起发生。笔者认为以上观点应看作是一般原则，在具体认定合同解除有无溯及力时还应当考虑一些特殊情况，如双方当事人约定合同解除不产生溯及力的非继续性合同解除无溯及力，标的物不可分的长期购销合同属于继续性合同，这种合同解除一般产生溯及力等。

3.2 合同解除后的法律关系

合同解除后的法律关系主要是指合同当事人因合同而产生的权利义务关系。所谓合同当事人主要是指签订合同的双方，有时也会涉及到第三人、甚至更多。合同解除后的法律关系是我国合同法研究中的一项薄弱之处。因合同解除而给当事人各方带来的影响十分重大，因而有必要对解除后的权利义务加以明确，这也是完善合同解除制度的当务之急。下面就根据上文分析的合同解除有无溯及力介绍一下合同解除后当事人享有哪些权利和承担哪些义务。

因通常情况下权利和义务是相对的，合同解除后通常体现的是一些救济性权利，对于违约方来说就是应承担的义务，当然非违约方也应负有一定的义务。所以本文着重介绍下当事人的义务。本文根据各专家学者的观点对合同解除后当事人的义务作出以下归纳：

3.2.1 有溯及力的合同解除当事人的义务

（一）恢复原状

合同解除后，尚未开始履行的，不发生返还给付。若合同已经有部分履行或已经履行完毕，则因为解除而产生返还给付。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

合同解除下的返还给付，其内涵是就解除前双方已经履行的给付互相返还。拉伦茨认为，解除合同使当事人由此承担了返还他业已获得的给付的义务，在这种情况下便产生了超出“不当得利”范围的请求偿还给付的请求权—当事人将既存的债务关系加以变更，使当事人原来承担的给付义务解除，只要这种义务并没有通过履行行为或由于其他原因归于消灭，而且该履行义务被偿还义务所取代。[4]而此种返还交换效力的请求权本身构成一种债务关系，梅迪库斯言：解除并不消灭原债务关系，而只是将其转变为返还性债务关系。[5]合同解除下的返还性债务关系主要由恢复原状制度实现，恢复原状是合同解除后的返还性债务关系的内容和效果。

1、恢复原状的内涵

恢复原状，在普通法上表述为restitution，在德国民法上表述为naturalersatz，在中国台湾民法上表述为回复原状，但各国的恢复原状在各种制度下内涵并不一致。我国民法也多处使用恢复原状。如与不当得利返还、损害赔偿并列的恢复原状；在有体物遭受损坏、将该物修复到原来状态的恢复原状；以及回复到当事人之间原来法律关系状态的恢复原状等情形。合同解除的恢复原状是指与不当得利返还、损害赔偿并列的恢复原状。合同解除下的恢复原状与修复有体物到原来状态的恢复原状不同。在权利人的有体物被侵权行为人不法损坏的情况下，将该物修复如初。论其性质，为损害赔偿的一种表现形式，属于侵权责任的一种方式。一旦该损害赔偿构成，受害人就有权请求责任人予以赔偿，责任人就有义务满足受害人的该项请求，从而在双方之间形成债权债务关系。在这个层面上观察，此类损害赔偿关系属于债的范畴。在合同解除情况下，恢复原状与不当得利返还、损害赔偿相并列。该返还系合同解除的效力表现，并非违反义务的结果，故它为一种义务，并非侵权责任。恢复原状的内涵，可以通过比较合同法第58条与97条的规定得出。合同法58条规定合同无效或撤销后的法律效果，97条规定合同解除的法律后果。合同无效、撤销发生返还财产、折价补偿和损害赔偿，合同解除发生恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。合同无效、被撤销后合同视为自始未订立，因此其法律后果是意图回复到合同未订立时的状态，此恢复原状表现为返还财产；如果原物不在，折价赔偿；折价赔偿仍达不到合同未订立时的状态，需要赔偿损失。在合同解除，把恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失并列，如果恢复原状就是指回复到合同未订立时的状态，完全没有必要将采取补救措施、赔偿损失并列，因此考虑到立法者严谨的立法逻辑，三者应该属于同位概念。观察《建议草案》到现行合同法条文的演变，我们可以看出“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的，并删除了原文恢复原状所包括的“提供劳务的恢复原状、受领的标的物为金钱时的恢复原状、受领的有体物消失时的回复原状”等。因此，合同解除下的恢复原状适用于原物返还场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权；其他补救措施适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权；赔偿损失适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。[6]

合同解除下的恢复原状是物的返还请求权，自与不当得利不同。首先，恢复原状是基于返还性债务关系而生，而不当得利的基础乃是出于无法律上原因之得利。其次，两者的范围也不同。恢复原状是返还原物，其返还不受受领人受领给付物时的善意或恶意心理的影响。而不当得利的返还范围则要受到不当得利人主观心理左右。当其为善意时，其返还范围通常限于现存利益；当其为恶意时，其返还范围则要以最初不当获利状况为基准。显然，恢复原状与不当得利在本质上是不同。恢复原状“使当事人处于较不当得利更有利的地位”。[7]

2、恢复原状与价额偿还

在原物不存在的情况下，我国合同法未对价额补偿做出规定。世界各国和地方立法例均规定在原物不存在的情况下应该给与价额补偿，如德国民法、台湾民法、瑞士民法、俄罗斯民法、法国民法、意大利民法等等。无论是返还原物，还是价值偿还，与损害赔偿是有区别的，其区别在于，在损害赔偿，其往往以违反义务为要件，且要求致害人对损害的发生可归责；而在解除后的返还给付，其并不以违反义务为要件，而仅仅是解除权行使的结果，且所谓的“可归责性”在此并无意义。正如德国新债法在关于合同解除后的价值返还的立法解释中指出，“存在这样的情况，即债务人无法归还受领的给付、并且也不承担违反债之关系义务的责任。在此种情况下，债权人享有对冲的权利，此时，正确的法律救济不是损害赔偿请求权，而是价值补偿请求权。”所为的给付不能返还可以区分为两种情形，一是基于给付的特点，如在涉及劳务或交付物的使用的情形；一是基于返还义务人的过失，如因不注意对待或者因过失引起的事故而使应当返还的汽车贬值。在第一种情形下发生价额的补偿，在第二种情形下发生解除权的消灭。基于给付不能发生的价额补偿，德国债务法第346条第2款确立了应返还之物在依其性质无法返还（或继续性合同中）或被消费、出让、设定负担、加工、变造或毁损、灭失的场合由返还义务人承担价额偿还义务的一般原则。其第三款又规定了三项例外：（1）构成赋予解除权的瑕疵，在对象的加工或改造中才发现；（2）只要债权人就毁损、灭失有归责事由或即使在债权人之处损害同样不免发生；（3）在法定解除的情形下，虽然解除权人已尽到与处理自己的事务同一的注意，但毁损、灭失仍不免发生。在这三项例外场合，返还义务人无需对返还物的毁损、灭失承担价额偿还义务，只需将现存利益返还即可。[8]

本文认为，我国可以借鉴德国法的规定确定价值偿还义务，即以返还原物为原则，以价值偿还为补充的模式，在返还原物不可能的情况下，代替以价值偿还的义务。

（二）损害赔偿

损害赔偿是指在合同解除后，确因一方当事人的过错造成另一方的损害，有过错的一方应当向受害方赔偿损失，不能因合同解除而免除其应付的赔偿责任。

关于合同解除与损害赔偿的关系，在2002年《德国债法现代化法》实施之前，本来是有两种主张：一种是选择主义说，另一种是并存主义说。选择主义说，是指合同解除与损害赔偿互相排斥不能并存，即在债务人不履行债务时，债权人可以就解除合同与债务不履行之损害赔偿，择一行使。该法实施后对此进行了重大修改，其第325条规定：“在双务合同中，要求损害赔偿的权利并不因解除合同而被排除。”即德国以并存主义取代了选择主义。英美法系对合同解除与损害赔偿也是采取了可以同时并存的做法，如《美国统一商法典》第2720规定：“除当事方有明显相反的意思表示外，‘取消合同’或‘解除合同’或者类似表示不得解释为对先前违约的损害赔偿请求权的放弃。” 由此可见，在合同解除与损害赔偿关系问题上，并存主义成为了主流。

我国对于合同解除与损害赔偿是采取并存主义。我国《民法通则》第115条规定：“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人可以要求恢复原状、其它补救措施，并有权要求赔偿损失。” 由此可见，我国是允许合同解除与损害赔偿并存的。但对哪些合同解除情形存在损害赔偿，以及损害赔偿的范围，法律没有明确规定。然而确定合同解除损害赔偿的适用条件，以及损害赔偿的赔偿范围关系到合同解除相关当事人利益能不能得到充分贴切的保护，合同解除制度的规范功能能不能得到实现的问题,不可谓不重要。

在司法实践中需要注意的问题是：

（1）赔偿损失以过错为要件，无过错则不产生合同解除后的赔偿责任。

（2）赔偿的范围，由双方当事人在协议解除时商定。如果没有达成协议，赔偿范围一般应包括：对方订立合同所支出的必要费用；因相信合同能适当履行而做准备所支出的必要费用；债权人已经履行合同义务时债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物所支出的必要费用；债权人返还债务人的给付物前，对给付物的保管费。而这个赔偿范围即是学术界所主张的赔偿信赖利益损失。

（3）关于赔偿范围是否包括可得利益的损失，目前学术界尚存在分歧。一种观点认为，守约方所遭受的一切损害均可以请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因合同解除所产生的损害赔偿，既包括直接利益的损失，也包括可得利益的损失。[9]另一种观点认为，当事人解除合同的主张成立后，不能赔偿可得利益的损失[10]对损害赔偿是否包括因债务不履行而产生的可得利益损失的赔偿，我国现行合同法对此没有规定。本文认为：赔偿的范围应包括可得利益的损失，即赔偿履行利益。下文会作详细介绍。

另外，在某些情况下损害赔偿与合同解除具有相互排斥性，只能选择其中之一。如在协议解除中，双方经过协商免除了一方的损害赔偿责任，另一方不得在合同解除后再主张损害赔偿；因不可抗力引起的解除，当事人双方对解除的发生均无过错，任何一方都不应在合同解除后负赔偿责任。

（三）合同解除与违约金

违约金是指由当事人约定或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金依其发生原因不同可分为约定违约金和法定违约金；依其性质不同可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金又称固有意义上的违约金，是指对债务人的过错行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。这种违约金可与损害赔偿并用。而对于赔偿性违约金，其目的在于赔偿实际的损失，因而可替代损害赔偿。一般来说，如果获得这种赔偿性违约金不得另行要求损害赔偿。

实践中，在合同解除的情况下，也常常同时提出对违约金支付的要求。对于合同解除与违约金能否同时并用存在着不同的观点。有的观点认为合同解除可与违约金同时适用，其原因在于：其一，违约金作为合同自由的产物，应当尊重当事人意思自治与合同自由原则。其二，违约金替代损害赔偿作为补偿的手段，可以免去诉讼中损失计算的举证困难。其三，违约金的制裁性为损害赔偿所不具备，因而应该作为损害赔偿的补充。[11]王利明教授亦认为，我国《合同法》第97条中规定的“其他补救措施”是指的合同解除以后，如果恢复原状不足以保护受害人的利益，受害人还可以根据违约情况而请求对方支付违约金等责任。[12]

本文认为，对于合同解除能否与违约金同时适用的问题，应视违约金的具体情况而定。如果当事人双方专门针对合同解除约定了违约金，则法律应该尊重当事人的意思自治原则，准许其在合同解除的情况下适用违约金。此时也确实可以避免因对合同解除时的损失进行举证的困难。但如果，违约金不是出于对合同解除所约定，则不能同时适用。因为，基于违约金的职能，它既具有担保债务人履行债务的作用，同时也是债务人不履行债务或者履行债务存在瑕疵时承担民事责任的一种形式，通过支付违约金可以使债权人因债务人的违约行为所遭受的损失得以弥补，或使得债务人因其违约行为遭受惩罚。债务人承担违约金，表明其已对自己的违约行为付出相应的代价，债权人接受了违约金，则表明其愿意在债务人支付违约金的前提下接受债务人的履行，因此双方应当继续履行合同。而债权人选择解除合同,则意味着债权人从根本上拒绝了债务人的履行，债务人将因此承担根本违约的责任，其瑕疵履行的违约责任已被根本违约责任所吸收，因此，债权人不得再同时追究债务人该瑕疵履行的违约责任。在这种情况下，违约金与合同解除是不可以并存的。[13]

（四） 解约定金

解约定金是以定金担保利益的放弃或者行使作为合同解除的条件而约定的定金。交付定金的当事人可以放弃要求返还定金的权利，以解除合同。接受定金的当事人可以双倍返还定金以解除合同。《法国民法典》和《日本民法典》均将解约定金视为定金的基本性质。依我国现行民法并未规定解约定金，但根据合同自由原则，以及当事人可以约定放弃定金或者双倍返还定金，作为合同解除的条件。若当事人约定，交付定金的当事人放弃定金，或者接受定金的当事人双倍返还定金，可以解除合同，则该定金具有解约定金的性质。《担保法解释》第117条作了规定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《合同法》的规定。[14]

根据定金规则，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金应付不履行债务的，应当双倍返还定金。从这一规则中，我们可以把定金说成是一种变相的违约金形式。解约定金作为合同解除的代价，实际上有没收定金或双倍返还定金以弥补损失的作用，除适用定金罚则外，不能再请求其他赔偿。《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。但《合同法》的定金制度并未与实际损失相联系，在实践中如果损失高于或过分低于“定金罚则”时，是否类推适用违约金增减规则不得而知，有待司法作出解释。

3.2.2 无溯及力的合同解除当事人的义务    

（一）返还给付

上文已经介绍过合同解除下的返还给付，其内涵是就解除前双方已经履行的给付互相返还。合同自解除之时起消灭，解除前的给付具有合法的依据，当事人无须恢复原状。尚未履行的债务自解除之日起消灭，已经履行债务并不消灭，而是发生新的返还债务。如果当事人一方或双方已经履行了合同要求的全部给付义务，因为合同解除，使一部分给付丧失了合法的根据，接受了全部给付的一方当事人于解除合同时须将多余部分返还给对方，这是无溯及力时合同解除的效力。因此，解除合同无溯及力的，当事人需要返还给付，但返还给付不同于有溯及力场合的恢复原状。前者将财产状况恢复至解除合同之时，而后者将财产恢复至履行合同之前的状态；前者要求当事人一方或双方履行全部给付义务，而后者只要一方或双方为给付，而无论给付的多寡均构成恢复原状。例如，租赁合同，租期2年，承租人交付了2年的全部租金，租期进行到1年时合同解除，出租人须将已经接受的另一年的租金返还给承租方，以将当事人的财产状况恢复至解约时的状态。但是返还给付时当事人返还请求权的性质则与恢复原状时返还请求权不同。

（二）赔偿损失

赔偿损失在上文已作了详细的介绍，在这里只是想指出一点，合同解除在有溯及力时对损害赔偿的范围有履行利益和信赖利益的争论，而在合同无溯及力的情形下违约方应承担的赔偿责任为履行利益并无疑问。

（三）违约金（同上）

3.2.3 附随义务

关于附随义务，本文认为无论合同解除有无溯及力都应适用。附随义务的理论发源于德国，后被各国判例及学说接受。[15]德国著名学者霍恩认为，契约中隐含着一套旨在保护契约当事人权益的“义务网络”，而积极违约的范围则因这一“义务网络”的存在而得到极的扩展。这些注意义务和保护义务产生于契约的解释过程，并附随于契约的主债务。[16]在日本，与要素债务相对，亦有附随债务的提法。[17]附随义务的理论产生后，虽不久即被民法学界所广泛认可，但至今人们仍未对附随义务形成统一的定义。史尚宽先生认为，附随义务是“依诚实信用原则，债务人于契约及法律所定内容以外，尚负有附随的义务。”[18]王泽鉴认为“为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务。” [19]大陆学者有的认为附随义务是“在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。”[20]我国《合同法》第92条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《合同法》在第94条第4种情形中规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。这为附随义务制度适用解除合同提供了法律依据，因为对合同履行过程中附随义务的违反就属于违约的一种形态，当违反合同附随义务致使合同目的不能实现时，当然可以解除合同。如一心理医生在为一抑郁症病人进行长期治疗期间，泄露了此病人的隐私，使病人承受了巨大的精神压力和痛苦，造成了病人病情的恶化。对于此医生违反保密附随义务的行为，病情加重的一方当事人当然有理由主张合同解除，因为该医生的行为已经严重影响了合同目的的实现。所以说在某些合同关系中，违反附随义务可能要比违反合同给付义务的后果更加严重，当一方因违反附随义务而致合同目的无法实现构成根本违约时，另一方当事人完全有权解除合同。合同附随义务是诚实信用原则在合同法领域的具体表现，是合同安全价值和效益价值的要求，对于实现合同当事人利益平衡和合同利益最大化有着十分重要的现实意义。我国从司法实践出发，在充分参酌发达国家和地区学说、判例与立法的基础上，将附随义务在《合同法》中予以明确规定，这是合同立法的重大突破。

因附随义务具有附从性和不确定性，依不同的合同类型和合同发展阶段才能确定，其具体形态很难全部加以概括，而且随着司法实践、学说研究以及社会交易的发展，已有的附随义务形态会消失，新的附随义务形态会出现。所以为确保附随义务的灵活适用，实现概念的简明化，可不对具体类型做出列举规定。所以本文将附随义务概括为：依合同发展情形，为保证合同利益圆满实现或保护对方人身、财产权益，基于诚实信用原则，当事人应履行的除给付义务之外的义务。其在合同解除后也有所体现。下面简单列举几种：

（1）告知义务。告知义务又称通知义务，是指一方当事人负有及时告知有关对方利益的重大事项的义务。因不可抗力导致合同解除的情况下，当事人一方应当及时通知对方。如在涉外旅游合同中，由于旅游国出现暴乱使旅游成为不可能时，旅行社有将此履行不能的情形告知对方当事人的义务。对于合同当事人究竟应采取何种方式履行告知义务，笔者认为，告知义务的目的是为了让对方当事人对影响合同履行的重大事项有一个大概的了解，故采取何种告知方式，应以对方当事人能在合理的期限内清楚的了解有关告知事项为准，而不受告知形式的限制。

（2）提供证明的义务。因不可抗力导致的合同解除除了负告知义务，还应在合理期限内提供证明。我国《合同法》第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。提供证明的机关可以是公证机关、政府部门及其他能证明不可抗力存在或发生的机关。例如，由水利部门提供洪水爆发的证明。如果当事人怠于实施这些行为，造成对方当事人损失的，仍应承担损害赔偿责任。

（3）保密义务。保密义务是指当事人在合同订立过程中或在合同履行中，对获知的对方秘密信息负有不得向第三方披露或利用的义务。这在合同解除后同样适用，如在技术合同解除后，之前得知到的技术秘密不得告知第三人。

（4）非违约方的减损义务。减损义务是英美法上的概念，是指一方当事人违约后，另一方应及时采取措施防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿，这种防止损失扩大的义务简称减损义务。[21]我国《合同法》第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。在实践中值得注意的是，如果当事人虽已采取措施，但措施不当，因此扩大损失的，当事人也不能就扩大部分的损失请求赔偿。合理费用中不应包括对当事人的劳务报酬。

3.3 本章小结                       

本章是论文的重点，主要介绍了合同解除后的效力及法律关系。关于合同解除的效力，本文通过介绍直接效果说、间接效果说、折中说及债务关系转换说四种学说来阐述我国合同解除的效力，对合同解除有无溯及力的问题进行了论述。合同解除后的法律关系部分主要是结合法律效力进行相应的介绍：有溯及力的合同解除当事人的义务包括恢复原状、损害赔偿、违约金及定金，本文所说的损害赔偿是指履行利益损失，即包括可得利益损失；无溯及力的合同解除当事人的义务重点介绍了返还给付及其与恢复原状的区别。合同解除下的返还给付，其内涵是就解除前双方已经履行的给付互相返还。恢复原状指当事人的利益应恢复至原权利义务设定前的状态，其基本内容包括原物返还和价值补偿。前者将财产状况恢复至解除合同之时，而后者将财产恢复至履行合同之前的状态；前者要求当事人一方或双方履行全部给付义务，而后者只要一方或双方为给付，而无论给付的多寡均构成恢复原状。附随义务也是本文的标新之处，它是指依合同发展情形，为保证合同利益圆满实现或保护对方人身、财产权益，基于诚实信用原则，当事人应履行的除给付义务之外的义务。附随义务作为合同法理论的新兴内容，尽管不少国家的判例与学说程度不等地正式使用了这一概念，但令人遗憾的是，立法并没有对此作出任何界定，更无任何条文对之予以进一步的规范。虽然我国《合同法》第92条规定：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，94条也涉及了一些，但太过概括，很多情况找不到确切依据，希望立法司法上对该部分予以重视。

第4章 合同解除后法律关系的完善

4.1 损害赔偿的完善

上文已经比较详细的介绍了，以下主要针对因违约导致合同解除的损害赔偿存在的问题提出一些完善的建议。

4.1.1 进一步扩大合同解除的损害赔偿范围

对于因一方违约而解除合同的情况，我国《合同法》承认解除合同时可以一并请求损害赔偿，但该损害究竟仅仅是指信赖利益的损害还是同时包括可得利益的损害呢？《合同法》仅仅笼统地规定了“根据履行情况和合同性质”，当事人有权要求赔偿。对于如何赔偿，即采取何种标准予以赔偿的问题没有明确。究竟是该采取履行利益作为赔偿的参照，还是认可信赖利益标准？对这一问题如不做出回答，很容易造成“同样案件处理结果却大相径庭”，实难与法律所追求的正义、公平相一致。本文认为，我国《合同法》第97条的“赔偿损失”的范围应进一步扩大，即合同因违约解除后原则上可以赔偿可得利益的损失。理由如下：

第一，从法理逻辑看，合同解除在没有溯及力的场合，违约之前的债权债务关系保留，只解除违约后的合同关系，此时合同并未回复到未签约状态，逻辑悖论自然并不存在；在有溯及力的场合，合同关系溯及既往的消灭，但是这里消灭的是原始的权利义务关系，由于违约而派生的救济权利义务关系并未消灭，自然可以要求可得利益的损害赔偿。[22]

第二，从法条逻辑看，我国《民法通则》第115条规定“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”而《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损害赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”运用整体解释，可以看出合同因违约解除时，当然应该使用违约责任的规定，应当赔偿可得利益损失。

第三，从合同目的看，合同订立的目的就在于获得利润，即可得利益，也是合同法保护的对象，当合同因违约解除，由于不履行造成的可得利益损害自然应该获得赔偿。

第四，从合同解除制度的目的看，合同解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题，这是它同无效、撤销、履行、撤回制度的不同之处[23]。合同解除使当事人摆脱合同，但是这个合同是生效的，合同生效了未履行与合同从未生效是两个概念。合同解除的立法目的在于尽可能周到的保护守约方的合法利益，制裁违约方，使当事人摆脱合同只是手段，违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。从这个意义讲，只有赔偿守约方的可得利益才符合合同解除制度的目的。

第五，从平衡双方利益的立法政策和诚信原则看，损害赔偿使对受害者合同权利的救济，应当遵循完全赔偿原则。如前所述，合同解除作为一种补救措施，非债权人为进一步牟利的行为，从此意义上说，该解除是当事人在受迫后的非自主行为，目的在于补救假设合同履行正常情况下的履行利益，且对方完全可以预见的，决非所谓的“不应得到的利益”，也没有加重违约方的责任。如果追究违约责任解除合同时损害赔偿的范围不包括可得利益，那么对非违约的一方当事人是极端不公平的，有违民法的公平原则，而且不利于鼓励信用交易。我们知道理论上通说认为违约的基本形态为四种：拒绝给付、给付不能、迟延给付和不完全给付，这四种又可归纳为两类：不履行与不适当履行。我国《合同法》第107条的规定就是两类分法。从违约对合同非违约一方当事人的损害程度看，不履行比不适当履行更为严重，理应对不履行违约的惩罚更严厉，对不履行违约的救济更全面、更完备。但如果合同解除时损害赔偿的范围不包括可得利益，那么从违约的一方当事人的角度看：1.不履行在违约行为前的成本最低，付出最少，因为不适当履行虽然迟延给付或不完全给付，但毕竟是在履行，要履行就有投入，就有成本；2.更重要的是，不履行在违约行为后如不能适用实际履行（强制履行）就只能解除合同，而合同解除时损害赔偿的范围不包括可得利益，相对不适当履行违约而言，不履行违约在违约后的赔偿范围更小，数额更小。从非违约的一方当事人也即违约受害者的角度看：1.不履行违约比不适当履行违约在主观上的过错更为明显，尽管违约责任不考虑主观过错；2.对方不履行违约对自己合法利益的损害比不适当履行违约更为严重，但所获赔偿却可能更少。这使非违约的一方当事人怀疑合同和法律对自己的保护，从而趋于更多地进行现货交易和即时交易。在违约场合，损害赔偿应体现完全赔偿原则。如对可得利益不予考虑，违约方在衡量赔偿时，宁可赔偿对方的积极损失也不愿履行合同，这无疑是给故意违约敞开了大门，显然对交易秩序的维护是不利的。同时，可得利益的赔偿对于充分保护债权人利益，培养诚信体系有积极意义。

4.1.2 明确可得利益损失的适用范围

《合同法》第113条将可得利益的内容概括为“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但关于合同履行后可以获得的利益具体包括哪些方面并不明确。笔者认为，对可得利益的赔偿额度可通过以下几方面予以限制：(1)可得利益必须是纯利润，而不应包括取得这些利益所支付的费用。因为即使在合同得以正常履行的情况下，这些费用的支出也是在所难免的；(2)损害赔偿额要受可预见性规则的限制，既不能超过违约方订立合同时预见到或者说应当预见到的因违反合同可能造成的损失；(3)对可得利益损失赔偿额度应与责任方的违约性质的严重程度相对应。本文认为，今后出台司法解释应当考虑上述问题，对可得利益损失包含什么内容及其在合同法分则所涉及的各种不同性质的合同中的适用范围作出明确界定，以便于该原则的落实。

4.1.3 可得利益损失计算标准和方式应逐步明确

和上一问题相对应，在明确了可得利益损失的范围的基础上，应进一步明确各项损失的计算标准和方式。关于损害赔偿的原则有可预见性原则、减轻损害原则和损益相抵原则，在可得利益这块主要涉及前两个原则。可预见性规则又称应当预见规则，是指违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，而对不可预见的损失不承担赔偿责任。在具体应用这一规则时，关键是要准确把握：预见的主体、时间、内容和判断能否预见的标准，然后根据这些标准来计算可得利益的赔偿，但关于预见的内容和判断能否预见的标准则缺乏明确的规定。减轻损害规则是指受害人不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。运用减轻损害规则认定可得利益损失赔偿额的核心问题是，以什么样的标准来衡量受害人减损措施的合理性。只有先解决了这些问题才能进一步解决司法实践中实际操作的困难，并避免当事人计算的随意性和盲目性，降低当事人的诉讼成本，有效避免社会资源的浪费。

4.1.4 可得利益损失是否超过合理预见的举证责任分配

现行法律要求受害人举证证明损失的存在、损失与违约行为的因果联系，还要证明损失是违约方在订立合同时应当预见的，显然使受害人处于相对不利的境地，这有悖于民法的公平与诚信原则，更重要的是不利于对违约方的惩罚与制裁，严重影响了合同当事人权利义务的平衡。所以，笔者建议在对可得利益损失是否超过了违约方订立合同时应预见的问题适用举证责任倒置原则，即违约方只有在证明自己无过错时方能免责，否则，即应承担对方可得利益损失的赔偿责任，这样才能更好地保护守约方的利益，体现法律公平的原则。

4.2 附随义务的法定化

附随义务作为合同法理论的新兴内容，尽管不少国家的判例与学说程度不等地正式使用了这一概念，但令人遗憾的是，立法并没有对此作出任何界定，更无任何条文对之予以进一步的规范。随着理论研究的深入和实践的发展，附随义务逐渐被人们所重视，而附随义务本身所固有的不明确性为其在实践中的操作带来了难题。因此，在实践中出现了附随义务法定化的趋势，这种趋势出现的原因在于附随义务本身所具有的缺陷。

首先，附随义务与给付义务相比，在合同关系中处于从属地位。法定或约定的给付义务有明确的法律规定或合同约定为依据，具有较高的法律效力与权威性，而附随义务主要存在于学说或判例中，法律效力较低或者根本没有法律效力。尽管其所依据的诚实信用原则被奉为“帝王条款”，但过分地依赖富有弹性的基本原则做出的判例显然欠缺说服力，并有“向一般条款逃避”之嫌。衍生于诚实信用原则的附随义务很容易被轻慢。

其次，附随义务具有不确定性。与合同关系中的法定和约定义务不同，附随义务并非自始确定，而是随着合同的运行，根据合同目的和维护当事人利益的需要而逐步确定的。这种不确定性与现实生活的丰富性、多样性相容却与法律的明确性、稳定性相排斥，在一定程度上限制了其作用的发挥。附随义务的不确定性具体表现在：一是什么样的合同关系会产生附随义务是不确定的，如果法律对合同关系已经做了严密的规定或合同当事人对其做出了周密的约定或在合同关系中并无承担附随义务的必要，则该合同关系中就不存在附随义务，反之，在当事人没有明确约定且法律没有规定时，合同关系中就可能产生附随义务；二是何时会产生附随义务也是不确定的，这与合同关系发展的具体情况息息相关；三是附随义务的内容是不确定的。在合同关系中，可能发生的附随义务种类很多，如告知、说明、协助等，就某个具体的合同而言究竟发生什么内容的义务还应以合同关系的实际情况作为判断标准。

再次，违反附随义务的责任不明确。法律和合同对违反法定和约定义务的责任有着十分明确的规定和约定，而附随义务由于其依据缺乏权威性且内容不确定，所以违反附随义务的责任也相当不明确，主要是归责原则不明确。依据合同法原理，违反合同义务的归责原则有过错责任原则和无过错责任原则，各附随义务法律问题研究原则均有不同的适用情形。但是在违反附随义务的情况下究竟应适用何种归责原则却不甚明确。上述缺陷的存在说明，附随义务在调整现代合同关系的过程中，平衡各种利益的作用受到了一定的限制。如果要在更大范围和更高层次上追求实质公平、维护社会利益，必须将附随义务纳人法律体系之中，这就是附随义务的法定化问题。

因此，加强附随义务的法定化进程是非常必要的。我国应在立法司法上予以重视，确立附随义务的法律地位、归责原则等一整套体制，这也是适应市场经济发展之必然。我国未来民法典应当继承现行《合同法》中附随义务的相关规定，但仍需要再进行一些完善，特别是在立法中应明确合同附随义务制度的归责原则和法律救济措施，确保司法审判有法可依。合同附随义务不确定性、辅助性、从属性的特征又决定了立法对附随义务制度的规定不宜过分细化，具体操作问题还需留待学理和实务共同解决。

4.3 本章小结

合同解除后的损害赔偿范围、标准等一直都存在争议，我国合同法仅仅笼统的规定了“根据履行情况和合同性质”，当事人有权要求赔偿，但对于如何赔偿，即采取何种标准予以赔偿的问题没有明确。本文观点是应将可得利益纳入损害赔偿的范围，并从法理逻辑、法条逻辑、合同目的、合同解除制度的目的及平衡双方利益的立法政策和诚信原则方面阐述了理由。建议立法上应明确可得利益损失的适用范围及其计算标准和方式还有举证责任的分配。附随义务是合同法理论的新兴内容，我国《合同法》92条和94条有相关规定，但因其本身地位、不确定性及违反责任不明确，所以提出应加快附随义务法定化的步伐，附随义务能否在我国发挥其应有的作用，有赖于立法者、司法者以及理论研究者共同协力。

结  论

合同解除是合同法上的重要研究课题之一，国内外学者对此问题己有过较深的研究，但随着我国市场经济法律体系的逐渐完善以及与国际接轨的现实，特别是我国合同法律制度不断健全和完善的需要，合同解除仍有很多问亟待研究。其中有关合同解除的规定，也正反映了我国学术界有关合同解除的理论仍然存在许多重大分歧。本文主要对合同解除后的法律关系进行重点分析，采用比较法学的方法，与其他国家以及国际立法中的相关进行比较，总结出以下观点：合同解除下的恢复原状是物的返还请求权，非不当得利请求权，在返还不能时，应给予折价补偿，同时将其与返还给付区别开来；损害赔偿应为履行利益的损失，即包括可得利益；由于违约金的相对独立性及各种特点，合同解除可以与违约金并存；确定了附随义务的法律地位及其重要性。也非常希望本文的观点能在未来的司法实践中得到应用。

本文系本人原创，未经本人同意，他人请勿转载。

参考文献

[1] [日]星野英一著.姚荣涛译.刘玉中校订.日本民法概论Ⅳ（契约）[M].台湾：台湾五南图书出版公司，1998.

[2] 魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社高等教育出版社 2000.

[3] 陈小君.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2003.

[4] [德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论（下册）[M].北京：法律出版社，2003.

[5] [德]迪特尔梅迪库斯.德国债法总论[M].北京：法律出版社，2004..

[6] 黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[7] 谢薇,陈小江.论合同解除权的取得[J].武汉理工大学学报，2007,（05）.

[8] 崔建远.关于恢复原状、返还财产的辨析[J].当代法学,2005,1.

[9] 黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,1993.

[10] 潮见佳男.最近欧洲合同责任，履行障碍法的发展[M].北京：法律出版社，1998.

[11] Ewan Mckendrick.Contract Law[M].北京：法律出版社，2002.

[12] 徐健.合同解除制度实务分析[D].上海：华东政法学院,2001.

[13] 王利明.合同法研究（第二卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2003. [14] 高苹.合同解除后的损害赔偿问题浅析[J].法学杂志,104.

[15] 黄松有.合同法司法解释实例释解[M].北京：人民法院出版社，2006. [16] 张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，1997.

[17] [德]霍恩.德国民商法导论[M].北京：中国大百科全书出版社,1996. [18] G．H．Treitel.The Law of Contract[J].10th edition,Sweet&Maxwell,1999.

[19] J．Beatson.Anson’s Law of Contract[M].Oxford University Press.1998.

[20] 林诚二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000. [21] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[22] J．W．Carter.Breach of Contract[M].The Law Book Company Ltd.1992.

[23] 道文.试析合同法上的附随义务[J].法学，1999,10.

[24] 刘有东.合同法精要与依据指引[M].北京：人民出版社，2005.

[25] Lindy Willmott，Sharon Christensen，Des Butler.Contract Law[M].Oxford university press，2001.

[26] 薛孝东.合同解除的标的新论，http://www.dastu.com，2004-9-17.

[27] 崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2000.

[28] 袁小梁.析合同解除的三点争议[J].法律适用,2004,2.

[29] 最高人民法院经济审判庭编.合同法释解与适用[M]（上册）.北京：新华出版社1999.

[30] 翟志俊.“慧眼”识“陷阱”维护自身合法权益[J].成才与就业，2007，（Z2）.

[31] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[32] 丁洁.合同解除若干问题研究[J].复旦民商法评论,2000,9.

[33] 王利明.民商法研究[M].北京:法律出版社,2001第二版.

[34] 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京：法律出版社,1998.

[35] 蔡立东.论合同制度的重构[J].法制与社会发展,2001,5.

[36] 江平等编译.英国合同法与案例[M].北京：中国大百科全书出版社1995.

[37] 房绍坤,郭明瑞,唐广良.民法理论[M].(三)北京：中国人民大学出版社,1999.

[38] 王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社,1996.

[39] 王家福.民法债权[M].北京：法律出版社,1991.

[40] 郑玉波.民法依编总论[M].台湾：三民书局,1996.