金 松：上海市百良律师事务所主任律师 刘正林：上海市百良律师事务所执业律师

　　《民事诉讼法修正案（草案）》中关于涉及鉴定的修改有三个条文，即修正案七、九、十，具体内容和修改意见如下：

　　一、《民事诉讼法修正案（草案）》七、将第四十五条改为第四十四条，第一款修改为：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的；（四）审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人，接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”

　　《民事诉讼法》第四十五条规定是，审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

　　（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

　　前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

　　因此，该修正案，是增加了鉴定人的回避的法定情形。对于此条的修改没有什么异议。

　　二、《民事诉讼法修正案（草案）》十二、将《民事诉讼法》第七十二条规定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。

　　改为三条，作为第七十六条、第七十七条、第七十八条，修改为：“第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

　　“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

　　“第七十七条鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

　　“鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

　　“第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”

　　对于该修正案意见是：鉴定意见在民事案件中应用的最为广泛的是人身损害方面的伤残等级鉴定与三期鉴定。就以上海而言，上海共有8家鉴定机构，每年仅就道路交通事故人身损害赔偿方面的鉴定，年鉴定量过万的就有3家，全市保守估算应该超过5万件，而民诉法与人损解释的配套与统一也是至关重要，如应当明确规定鉴定时间，例如全国各地法院对鉴定时间的把握都是不同的，例如在人损案件当中，对于伤残等级的鉴定时间，何为治疗终结之时，钢板的拆除是否作为判定鉴定的时间，各地的审判实践均有不同，在天津地区等北方地区，司法实践则一刀切的认为鉴定之时即是治疗终结之日，且不支持后续治疗费用，系机械的理解法条，会导致实际案件中赔付延缓以及逃避赔付的发生；而在浙江杭州等南方地区，则是机械的规定钢板在体内一律不认定鉴定意见，仅仅支持医疗费等，导致了诉累。

　　修正案第七十六条与第七十八条会导致有实施上面的冲突，具备资质的鉴定人是包括全国各地的司法局颁发的鉴定资质的机构，而委托异地的鉴定机构司空见惯甚至更让当事人信服，而如果外地的鉴定机构出具的鉴定意见一定需要鉴定人到庭作证，但实际又会因道路遥远等客观原因不方便出庭，是否应该规定可以出具书面的答辩意见，或者参照修正案第七十三条的规定，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式接受质询，而不应该绝对规定“不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”，从而过度的加大鉴定机构的证明责任。事实上鉴定费用并不高，如果硬性要把到庭作证作为鉴定意见采纳的根据，则会加大鉴定机构的鉴定意见的责任和成本，会导致当地的鉴定机构形成垄断而导致鉴定意见的不客观。

　　关于修正案第七十八条还应该规定，当事人在举证期间内或者合理期间内提出异议。但该异议是否需要书面还是当庭口头亦可，是否会导致异议类似回避一样的可以中止法庭的审理；该异议是否需要合理的理由，是否需要经过法庭的许可，还是只要提出就可以；这些也需要进一步的明确。

　　另外有关鉴定的实施程序，对如何明确鉴定事项、送检材料的标准与程序、完成鉴定的期限，以及补充鉴定、重新鉴定程序的启动等均未作出规定等，这些有必要作进一步的明确。

　　三、应当增加鉴定人或者鉴定机构的法律责任条款，即规定“鉴定人员和鉴定机构因故意或者重大过失造成错误鉴定的，应当承担相应的民事、行政、刑事法律责任。”

　　主要理由有：其一、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条规定了，鉴定人或者鉴定机构有违反决定规定行为的行政和刑事法律责任。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)》也曾经规定，鉴定人员和鉴定机构“因故意或者重大过失造成错误鉴定的，应当承担相应的法律责任。”因此，在民事诉讼中的司法鉴定行为的法律责任在诉讼法中也应当体现。其二、司法鉴定行为是鉴定机构鉴定人员基于当事人或者人民法院的委托为前提，应当属于委托合同关系。按照合同法的原理，受托人必须正当履行受托义务，否则应承担违约责任，造成他人损失的还应承担赔偿责任。因此，鉴定机构鉴定人员不正当履行鉴定职责或者因故意或者重大过失造成错误鉴定的，除承担行政、刑事法律责任外，也应当承担相应的民事责任 。其三、在诉讼法中明确法律责任，有利于约束鉴定人员和鉴定机构的行为；因为“有权力的人们使用权力，一直到遇有界限的地方才休止。”另一方面，民诉法修正案十、也对当事人未及时提供证据增加了法律责任的规定。

　　以上几点，仅对《民事诉讼法修正案（草案）》中的，关于诉讼中的鉴定问题，所提的粗浅修改建议。