解析劳动争议案

一、劳动关系：

  1.劳动关系的确定

    劳动关系分为法定劳动关系和事实劳动关系。

   《劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”由此可以看出，劳动者与用人单位签订劳动合同，亦即确定了劳动关系。一般签订劳动合同的，单位都不否认双方的劳动关系；往往发生争议的，都是单位未与劳动者签订劳动合同，从而否认双方的劳动关系。劳动者在企业工作，但未与企业签定劳动合同，是事实上的劳动关系。

  《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第17条“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿。”

  《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”所以确立一个关系是否是劳动关系，首先要识别其主体资格。另外，这也是区别于雇佣关系、人事关系特征之所在。

     两种典型情形：

  1.在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业。未建立劳动关系，可以不签劳动合同。其依照《高等学校学生勤工助学管理办法》第二十八条执行。

    第二十八条　学生在校内开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须与学生签订具有法律效力的协议书。学生在校外开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书。签订协议书并办理相关聘用手续后，学生方可开展勤工助学活动。协议书必须明确学校、用人单位和学生等各方的权利和义务，开展勤工助学活动的学生如发生意外伤害事故的处理办法以及争议解决方法。

  2.用人单位是否应与返聘人员签订劳动合同？已经享受社会养老保险待遇的离退休人员再次被聘用，由于不再具备劳动者的主体身份，不能再依据《劳动法》的有关规定享受相关待遇。签订合同应为劳务合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”那么，达到法定退休年龄而不想有养老保险待遇或领取退休金的劳动者呢？劳动者达到法定退休年龄之后,其就不再具有劳动能力,也不再具有劳动的权利和义务,当然其也就不享有劳动法上的权利,其与用人单位之间的关系就不可能是劳动关系。另依据《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定“ 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，该条的含义就是劳动者到达法定退休年龄时，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同，即根据劳动法调整的劳动关系因劳动合同的终止而消灭。从而能看出，此建立的劳动关系也应视为劳务关系。

（劳动年龄：《劳动法》第五十八条　国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。 未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。第十五条  禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条 全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一） 男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的（二） 从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。（三） 男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（四） 因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁、女年满45周岁。）

   《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

    在确认劳动关系争议中，劳动者应注意提供本人的入职登记表或报名表、工牌、胸章、工作证、工资卡或银行存折、拖欠工资的相关证据等证据；在劳动合同争议中，劳动者应注意提供劳动合同文本、订立、变更、解除、终止劳动合同的书面通知书、考勤卡等证据；在追索劳动报酬争议中，劳动者应注意提供劳动合同文本、工资卡及相关银行出具的明细单、企业员工手册或企业规章制度等证据；在工伤保险待遇争议中，劳动者应注意提供工伤认定结论书、劳动能力鉴定结论书、医疗费票据及病历或医疗手册等证据材料。所以一个劳动争议纠纷案，首先要从这方面入手，要求当事人配合提供这些证据材料。从而来确立与用人单位的劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四款：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

我曾经代理一起工伤案件，具体情况如下：北京某工程公司承包北京东四环一大厦的新装修工程，其中外墙粉刷承包给一名叫马跑跑的自然人，王先生为马跑跑所雇人员。2009年3月20日，王先生在粉刷外墙时，不小心从三层高上摔下，导致右肘，右腿两处骨折。住院期间，马跑跑为王某支付5000元的住院押金，此后就不知踪影。王先生找到北京某工程公司，某工程公司以工程已承包出去，与己无关为由拒绝支付医疗费用。之后，王先生向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会(以下简称海淀仲裁委)提出申诉，要求确认其与北京某工程公司存在劳动关系。2007年6月6日，该委裁决北京某工程公司与王先生存在劳动关系。天文弘公司因不服朝阳仲裁委裁决，诉至法院，要求法院确认其与王先生之间不存在劳动关系。庭审中，北京某工程公司虽否认其与王先生存在劳动关系，但双方均认可北京某工程公司将其承包的北京东四环大厦装修工程中外墙粉刷工程承包给名叫马某某的自然人，王先生为马某某所雇人员。最终法院驳回北京某工程诉讼请求。王某某得到了其应有的补偿。

这里多用于发生工伤情形和逃避发放农民工工资，包工头逃离，如何追究责任和保护农民工权益问题。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》 第五款  劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条  劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议：劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。所以说，劳动者对其管辖地有选择权，可以到劳动合同履行地，也可以到用人单位所在地。

2.雇佣关系与劳动关系

    表面上看，劳动关系和雇佣关系均是一方提供劳动，另一方支付劳动报酬，并在此基础上形成一定的权利义务关系。但二者属于不同性质的两类法律关系，劳动关系应以当事人双方存在长期和稳固的用工关系、劳动者直接接受用工单位规章制度的约束，具体从事用工单位指派的工作并实际享受用人单位的薪金报酬和其他相应福利为表现特征。而雇佣关系以完成一项工作为目的，不具备长期、连续、稳定的特点，且不存在一定意义上的行政隶属关系。

    就目前来看，雇佣合同在我国的《合同法》中并未得到明确的规定，只是在单行法和司法解释中有所体现，如《城乡个体工商户暂行条例》、最高人民法院的《关于雇工合同的批复》等等。不过一般而言，雇佣合同被认为是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。而对于劳动合同，我国《劳动法》第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。就此，从广义的角度来看，劳动合同是由雇佣合同发展而来的，劳动合同是雇佣合同社会化的体现。正是雇佣合同与劳动合同藕断丝连的特性导致二者诸多交融点的存在，譬如两者均以当事人的合意为基础，均是双务有偿合同，均以提供劳务为目的。

   《城乡个体工商户暂行条例》第二十一条 个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签订书面合同，约定双方的权利和义务，规定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律保护，不得随意违反。从事关系到人身健康、生命安全等行业的个体工商户，必须为其帮手、学徒向中国人民保险公司投保。

      最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复
你院〔１９８７〕第６０号请示报告收悉。据报告称，你市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年服务站，于１９８５年６月招雇张国胜（男，２１岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年１１月１７日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费１４１５１．１５元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张等则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。

经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。

很明显，以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任是完全没有道理的。张与张、徐开办新村青年服务站是一种雇佣关系，适用民法有关雇佣合同法律条款进行索赔和承担责任。

两者区别：

1.主体资格的不同

2.国家干预的力度不同

3.争议的处理方式不同

4.合同当事人双方的权利、义务不同

在此，就不对以上四条再做一一阐述了。

   3.国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系

    《劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”也就是说，对国家机关和事业单位来说，不存在事实劳动关系之说，只有签订书面合同者，才按劳动法调整和处理。

    但《劳动合同法》第二条也规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

《劳动法》第2条规定：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第3条规定：国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。根据民法的文义解释，上述两条规定中作为国家机关、事业单位、社会团体在适用《劳动法》时与企业是有区别的。《劳动法》对国家机关、事业单位、社会团体适用劳动法的范围作了限制，除按规定应实行劳动合同制度的工勤人员（在编制的合同制职工）适用劳动法外，其他劳动者只有与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动合同关系才适用劳动法。服务中心系全额预算事业单位，孙某在此工作期间，双方未签订劳动合同，故不能确认2008年1月1日前双方存在劳动关系，双方于2008年1月1日起才建立劳动关系。

   亦即2008年1月1日新的《劳动合同法》颁布是分水岭！

  4.建立两个劳动关系怎么认定：

一个劳动者是否可以有两个劳动关系?我认为，这个答案是肯定的，从《劳动合同法》的规定来看，该法允许劳动者和两个以上单位建立劳动关系，这种许可体现在两个规定上：一是非全日制劳动者可以和两个以上的用人单位建立劳动关系[1];二是在不违反第39条第四项规定的情况下，劳动者和两个用人单位建立劳动关系。[2] 因此，《劳动合同法》允许劳动者建立两个劳动关系。同时，根据这个规定，劳动者可以和一个用人单位建立一个全日制劳动关系，并和另外一个用人单位建立非全日制劳动关系。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理

双重劳动关系是指一个劳动者同时与两个以上用人单位建立劳动关系。如国企下岗、内退职工到民营企业再就业就是典型的双重劳动关系，而已享受养老保险待遇的退休职工再就业则不是双重劳动关系。退休职工与原单位劳动关系因其享受养老待遇而终止，其与新的用人单位建立的是雇佣关系而不是劳动关系。在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业与用人单位亦未建立劳动关系。

     那么双重劳动关系是否受法律保护呢？在《劳动合同法》颁布实施前法学界存在一种观点认为双重劳动关系不受法律认可和保护，因此后一用工关系被认定为雇佣关系，不享受劳动权利。而在《劳动合同法》颁布实施后，上述观点已与之相违背而应予调整。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见，符合用工主体资格的用人单位只要使用了劳动者的劳动力就与劳动者建立劳动关系。而不论劳动者在此之前是否与其他企业建立劳动关系。同时《劳动合同法》第39条第4款规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”。根据此条规定也可以确认：只要是对本单位工作任务不造成严重影响或用人单位不反对兼职的，双重劳动关系是受法律保护的。

  双重劳动关系或多重劳动关系不影响工伤认定。但是由谁承担工伤赔偿的问题，从法律上讲,两个用人单位均有承担责任的义务,但是由谁承担更合理,要根据具体情况分析。依据《工伤保险条例》第14条第1项规定的情形,即“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”。从“谁受益、谁负责”和保护职工合法权益的角度考虑,由实际用工单位承担其工伤保险待遇是合理的。

  《劳动法》第九十九条  用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

  5.人事关系与劳动关系：

劳动关系是由劳动法律法规调整的用工单位与劳动者通过劳动合同建立起来的关于劳动权利义务的社会关系。人事关系是事业单位通过国家人事行政机关依据人事政策文件规定建立起来的关于劳动权利义务以及非劳动权利义务的社会关系。最高人民法院的法函[2004]30号《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》提到“涉及事业单位工作人员劳动权利的内容”，这里暂且不做出包含劳动权利的关系就是劳动关系的推定，但它至少清楚表明了人事关系中包含了劳动权利与其他非劳动关系的权利，这些权利中的主要部分是劳动权利，这也表明人事关系与劳动关系之间存在着基于劳动权利为基础的必然关联。

根据现行司法解释规定，凡与事业单位签订聘用合同的人员与事业单位发生争议均可到人事争议仲裁委申诉，对这类人员发生的争议适用《劳动法》应当是可以的，这实际上突破了“凡具有人事编制的”限制。今后事业单位与工作人员、员工之间大致可采用两种合同(即聘用合同、劳动合同)。聘用合同者表现为依“人事关系”到人事争议仲裁委申诉，而劳动合同者反映为依“劳动关系”的到劳动争议仲裁委申诉。此时两类仲裁已没有实质区别。

  6.劳务派遣：

劳务派遣，是指由派遣单位与用人单位签订协议，将与其签订劳动合同的劳动者派遣到用人单位提供劳动。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。

   《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利，对于在与用工单位招用的劳动者相同岗位上工作、取得了相同劳动成果的被派遣劳动者，用工单位应当通过劳务派遣单位向该被派遣劳动者支付与本用工单位招用的劳动者相同的劳动报酬。《劳动合同法》还规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付                        

   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，实施条例对劳务派遣作了三个方面的具体规定： 第一，为了避免用工单位规避劳动合同法律义务，侵害劳动者的合法权益，实施条例规定，用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务。这些义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等。如果用工单位不履行这些义务，依照实施条例的规定用工单位就必须承担相应的法律责任。第二，为了避免劳务派遣单位以非全日制用工形式招用劳动者，侵害劳动者的合法权益，实施条例规定：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。第三，为了维护劳务派遣工的合法权益，避免用人单位滥用劳务派遣用工形式，依照劳动合同法第四十六条第七项“法律、行政法规规定的其他情形”的规定，实施条例规定：劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。

   此处，只对此作简要叙述，下章节还会就此作详细阐述。

  7.国有企业破产安置办法：

   《破产法》第四条规定，“国家通过各种途径妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们重新就业前的基本生活需要，具体办法由国务院另行规定”。

   《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老、医疗保险机构负责管理。破产企业参加养老保险、医疗保险基金社会统筹的，其离退休职工的离退休费、医疗费由当地社会养老、医疗保险机构分别从养老保险、医疗保险基金社会统筹中支付。没有参加养老保险、医疗保险基金社会统筹或者养老保险、医疗保险基金社会统筹不足的，从企业土地使用权出让所得中支付；处置土地使用权所得不足以支付的，不足部分从处置其他破产财产所得中拨付。

破产企业中因工致残或者患严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的职工，作为离退休职工安置。距离退休年龄不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休。

  8.吊销、注销，企业职工权利的维护：

企业年度检验是指工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度。不年检就会被吊销。吊销和注销其实都是取消。但吊销是一般是政府部门作出的一种处罚，比如被吊销营业执照，其法人今后N年内不得再作为法人。不年检和吊销是企业不可以经营，但主体还存在。 只要没有注销，该企业是应该具备诉讼主体资格的。

  9.承揽关系与雇佣关系区别：  

《中华人民共和国合同法》第251第规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的生产经营活动或者其他劳动活动。

 根据《中华人民共和国建筑法》第十四条：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动；第八十四条第三项：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（按建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见解释为“农民自建两层以下房屋）的建筑活动不适用本法；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任的规定。