辩护词 

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

安徽始信律师事务所接受陈ⅹ的委托，依法指派朱攀律师担任聚众斗殴案的被告人陈ⅹ的辩护人。开庭之前，我会见了被告人，查阅了卷宗，并结合今天的法庭调查，现根据事实与法律，发表辩护意见如下：

辩护人认为被告人陈ⅹ依法不构成聚众斗殴罪。

一、    关于本案事实认定

（一） 起诉书认定被告人陈ⅹ积极参与聚众斗殴，事实不清，证据不足。

1、从事情的起因来看，被告人陈ⅹ并没有参与顺安网吧内的打斗，也没有邀约、组织、策划他人进行聚众斗殴的犯意和行为。

2010年9月9日晚，被告人刘林祥、刘云波（小人精）、方平、方晶等十人在顺安网吧上网。后来因为琐事，方姓与刘姓双方发生争执，方姓方5人殴打了刘林祥和刘云古。后来为了报复对方、逞强斗狠，刘云古与刘恩平打电话邀集同伙过来帮忙打架，方剑明也打电话给陈ⅹ让其过来帮忙，由此直接导致了后来的聚众斗殴事件的发生。事发当时，被告人陈ⅹ正在所住的美心招待所睡觉，没有参与网吧内的打斗，也没有邀约、组织、策划他人进行聚众斗殴的犯意和行为。因而没有“聚众”行为。

2、从客观行为来说，没有任何证据证明被告人陈ⅹ参与实施了斗殴行为。根据现有证据可以认定以下事实：陈ⅹ在接到方剑明的电话后赶往清溪小区时并未携带任何刀具或者其他器械；在方联林、方平、方晶三人持刀冲在前面时，被告人陈ⅹ走在最后；被告人陈ⅹ站在清溪小区门口的花坛缺口处看，没有动手，后来看到刘有金（余仔）、刘治峰（三妹）以及一个不认识的人从大观园那边走过来，余仔用手中的砍刀将其砍伤，陈ⅹ逃到网吧门口后又折转方向，经过清溪小区到清溪小区西侧大门（靠近家家乐超市）处等待警车和救护车的到来。由此可见，被告人陈ⅹ没有实施“斗殴”行为。

3、被告人陈ⅹ供述说：“喊我过去打架，我本来不想去，但不去又不行，如果不去‘花吊’他们要打我，我就去了”，由此可见在主观意愿上陈ⅹ也没有积极参与聚众斗殴的故意，而是有一定被胁迫的因素在里面。

综上所述，无论是从事情起因、客观行为还是主观意愿上来说，被告人陈ⅹ在本案中都不是积极参加者，只能算是一般参加者。起诉书认定被告人陈ⅹ积极参与聚众斗殴，事实不清，证据不足。

（二） 有充分的证据表明刘姓一方在聚众斗殴中携带并使用了刀具，对此起诉书未予认定。

起诉书只认定了方联林、方晶、方平三人携带了刀具，在打斗过程中刘海明曾夺过对方的刀砍向对方，对于刘有金（余仔）、刘俭余（俭仔）、刘治峰（三妹）三人携带并使用刀具的行为起诉书却未予认定，辩护人认为起诉书对事实认定不全面、不准确。

1、被告人陈ⅹ、方平和方剑明均供述称对方携带并使用了刀具。

陈ⅹ在P227页的供述中说：“之后，我看见‘余仔’、‘三妹’，还有一个我不认识的人三个人从大观园那边走过来。‘余仔’左手里拿着报纸包着的刀，好像有两、三把刀，有三、四十公分长的砍刀。‘余仔’看见我后，右手抽了把刀出来跑过来砍了我一刀……”

方平在P235页的供述中回答“砍你的人带的是什么样的刀？”时说：“单刃的，长约40公分，宽约10公分。”

方剑明在P217页的供述中说：“我们先冲过去的时候没看见对方有凶器，后来对方回头来追我们的时候有刀，反正砍我的两个人一人手里拿了把三四十公分长的砍柴刀”。

2、证人证言也证实刘姓一方携带并使用了刀具。

昊天招待所的老板在P324页证言：“刘治峰住在103，刘俭余住在108，刘有金住在105，我这里都有住宿登记”，“住108的那个人进来到102房间，拿了一个黑色的塑料袋子，是裹起来的，大概有三、四十公分长，拿过后就走了”。

证人李庆云在P374页证言：“拿刀的那个人不胖，头发也不长……刀是长条，直的，长有四十公分左右，六七公分的宽度。刀不是那种不锈钢的那种明晃晃的刀，有点黑乎乎的”。

以上事实证明刘姓一方不仅携带并使用了刀具（长约三、四十公分，宽约六、七公分的砍刀，区别于方姓一方的普通菜刀和尖刀），而且在后来的打斗中完全占据上风，造成方姓一方一死四伤的严重后果。如果只认定方姓一方携带并使用刀具，那么很可能会错误的得出刘姓一方在行使正当防卫权的荒谬结论，进而将直接影响到犯罪双方的责任认定和量刑均衡。

二 、关于本案的法律适用

（一） 依据刑法第292条第1款的规定，被告人陈ⅹ依法不构成聚众斗殴罪。

刑法第292条第1款规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，由此可见，聚众斗殴罪的犯罪主体要求为首要分子和积极参加者，对于一般参加者不予刑事处罚，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》惩处即可。由于被告人陈ⅹ仅仅是一般参加者，因而不符合本罪对犯罪主体的要求，依法不构成聚众斗殴罪。

即使本案符合刑法第292条第1款规定的加重处罚情节，即符合聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣和持械聚众斗殴的情形，但是加重处罚的前提必须是被告人构成聚众斗殴罪，即他必须是首要分子或者是积极参加者。具体到本案，由于被告人陈ⅹ是一般参加者，不构成聚众斗殴罪，那么就不能因为上述加重情节判处陈华林3年以上10年以下有期徒刑。

（二） 对被告人陈ⅹ依法不能适用刑法第292条第2款的规定。

刑法第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”而刑法234条和232条分别规定了故意伤害罪和故意杀人罪。该条款是对法律拟制，亦称转化犯的明确规定。

1、被告人陈ⅹ作为一般参加者并无实施任何斗殴行为，更不可能因为其行为导致自己这一方方联林的死亡。根据责任主义原则，只应对直接造成死亡或重伤的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪或故意伤害罪。因此不能对被告人陈ⅹ适用刑法第292条第2款的规定，转化为故意杀人罪或故意伤害罪。

2、如果对被告人陈ⅹ适用刑法292条第2款的规定，必然会转化为故意杀人罪或者故意伤害罪。然而起诉书只是指控其聚众斗殴罪，因此在起诉书的指控的罪名与适用的法律条文之间存在着矛盾。

3、不能因为在本案中有人死亡，且无法查明具体是谁的行为导致方联林死亡，就在所有被告人的法定刑之上加重处罚，否则将严重违背罪刑法定原则和刑法的谦抑性。量刑建议书建议对被告人陈ⅹ以聚众斗殴罪判处十至十二年有期徒刑，这明显与刑法292条规定的法定刑不符，因而没有任何事实与法律依据。

综上所述，辩护人认为被告人陈ⅹ在聚众斗殴中不是首要分子或者其他积极参加人，只能算作一般参加者，同时也是本案的直接受害人，根据刑法第292条规定的犯罪构成要件依法不构成聚众斗殴罪；即使能够认定为聚众斗殴，但由于符合刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书情形，也不应予以刑事处罚。故辩护人恳请法庭宣告被告人陈ⅹ无罪，或者不予刑事处罚。

以上辩护意见敬请合议庭参考！

安徽始信律师事务所

朱  攀    律师