砸楼梯受伤，雇佣还是承揽?
来源：邵志渊律师
发布时间：2013-03-14
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砸楼梯受伤，雇佣还是承揽?
——农民工吴某受伤责任纠纷办案札记
江苏海容律师事务所 邵志渊
案情
吴某系进城务工人员，一直从事建筑行业杂工，但并没有进入相关的公司企业，也没有相应的资质。某日，老乡李某因店面装修，故让吴某砸掉部分水泥楼梯以及部分墙体。双方预计工期10天左右，约定报酬为1300元，完工后一次性支付。吴某在砸楼梯过程中，因楼梯突然松动倒塌而被砸伤，立即送往医院抢救治疗。后经司法鉴定，吴某的损伤已构成九级残疾。后因赔偿事宜双方几经协商未果，吴某蒙受较大的经济损失和精神压力，无奈之下寻求律师的帮助。
初步分析
吴某来所咨询，笔者进行了接待。通过与吴某的沟通，查阅吴某出示的相关证据材料，笔者初步了解了上述情况，并且接受了吴某的委托，为其代理该纠纷引起的诉讼。吴某对于其与李某之间系何种法律关系以及能够大致获赔多少金额均无了解，因此笔者将初步的分析向吴某进行了讲解。
笔者将本案的关键点总结为二：一是吴某与李某之间的法律关系是雇佣关系还是承揽合同关系；二是李某对于吴某受伤的发生是否存在过错，若存在过错则过错的大小。笔者初步分析的该两个关键点得到了吴某的认同，其认识到这直接关系到是否能够得到赔偿，若得到赔偿，则获赔的范围、金额。
据此，笔者的代理工作拟按“两步走”方案进行，具体为：
第一步，按雇佣关系起诉，尽量将法律关系定性为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”，如果认定为雇佣关系，李某应对吴某的伤害承担全部责任。若李某意图免除全部责任或者部分责任，则李某应当证明吴某存在故意或重大过失的情况，这在司法实践中具有相当难度。正是因为如果认定雇佣关系，则李某面临承担全部责任的风险，因此李某势必争夺法律关系的定性为承揽关系。根据《解释》第十条的规定即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，可见若认定为承揽关系，李某承担的责任明显小于雇佣关系中的责任。
第二步，若法院认定承揽关系，则应当争取赔偿的最大化。本案中，雇佣关系和承揽关系的认定上吴某存在较大的诉讼风险，法院极有可能认定双方之间系承揽关系。若认定为承揽关系，则李某只承担与其过错相应的责任，因此我方肩负着证明李某在选任、指示、安全保障等方面存在过错以及过错大小的举证责任。司法实务中，定作人承担的责任一般在10%—40%之间，若最终能使李某承担40%的责任，则属于完美的完成了第二步。
雇佣与承揽之争
本案进入诉讼程序后，正如笔者原先的预测，李某及其代理人果然力争法律关系应当认定为承揽关系。其认为：（1）吴某在具体施工时不受李某的指挥、监督，双方之间不存在控制、支配和从属关系；（2）李某要求吴某砸掉楼梯，所需求的是工作成果，并非吴某的劳作过程，因而吴某即使有劳动，但该劳动并非目的；（3）吴某自备电镐、铁锤、电钻、簸箕等作业工具，且该工具都显示出吴某的专业性；（4）对于作业时间，双方并无明确约定，吴某可以自由选择时间进行作业；（5）双方约定的报酬是1300元，该报酬是吴某交付工作成果后由李某一次性支付。基于上述5点理由，李某坚持认为双方之间的法律关系为承揽关系。
笔者结合本案案情、对方的答辩要点，努力争取雇佣关系，提出以下几个方面的理由：
1、吴某的砸楼梯作业受到了李某的控制、监督，而且作业的时间固定。李某的店面经营着快餐业务，上午、中午为快餐店的经营时间，若李某在快餐店后面砸楼梯则会影响快餐的经营。因此，李某要求吴某每天午后至起店面开始作业，不仅在时间上严格控制者吴某，且作业过程中由店面内的工作人员监督吴某。
2、吴某主要是提供劳动力，而非交付劳动成果。吴某的作业活动主要体现为砸掉楼梯、部分墙面并清除所产生的建筑垃圾，这些都是简单且技术含量较低的劳动，也表明吴某提供的是自己的劳动力。
3、对于报酬的约定更能反映是工资性质。吴某与李某约定的1300元报酬，是根据预计需要10天左右完成，每天报酬约130元来计算的，并非根据吴某完成砸楼梯工作成果的好坏进行支付。该130元/天的报酬直观反映出普通劳力的费用。
4、吴某不具有承揽李某指定作业的资质，无法成为承揽合同相对方。根据我国《建筑装饰装修工程专业承包企业资质等级标准》的规定，装饰装修公司的资质共分为三级，并且对于三级企业所能够承包的工程范围进行了规定。也就是说，吴某没有受雇于任何具有相关资质的装修公司且没有任何相关建筑的资格证书或相关培训经历，在没有专业装修公司或专业人员的指导下，是没有资格从事拆墙、砸楼梯这种涉及建筑主体构建的作业的，更提不上能够承揽该项作业。
5、自带工具不是否定雇佣关系的理由。当今社会，分工明确，向吴某这种专门提供建筑杂工类的劳务，自然是会自备一些简单的劳动工具，而李某为了雇佣吴某砸楼梯，也无须另外购买所需的工具，不能因为吴某自带了铁锤、电钻、簸箕这类简单工具而否定雇佣关系进而认定承揽关系。
赔偿责任之争
如果雇佣关系争夺不成，需要认定承揽关系的，则应当指出李某的诸多过错而尽可能维护吴某的权益。对此，笔者主张李某存在以下过错：
1、李某在选任上存在重大过错。吴某并无任何建筑相关资格证书，也未参与任何相关培训，而李某凭借吴某的铁锤、电钻、簸箕等简单工具而认为吴某极为专业、具备资格。这显然是选任上的重大过错。
2、李某未能在现场提供安全措施。拆墙、砸楼梯具有相当的危险性，而李某对此未提供任何安全措施，为导致事故的一个重要原因。
3、李某在施工前未经有关部门许可，也未按照相关规定对房屋进行鉴定、检测。根据《苏州市房屋使用安全管理条例》规定，房屋所有人、使用人未经房屋所在地住房和城乡建设部门的房屋结构改造安全行政许可，不得拆除或者部分拆除具有承重作用的房屋基础、墙体、柱、梁、楼板等构件。本案中，李某指示吴某拆除的是一楼楼梯、二楼楼梯台和二楼楼梯。所应拆除的部分是房屋的基础构件，在施工前是需要经房屋所在地相关部门的房屋结构改造安全行政许可，而本案李某并未取得该项许可。而且李某也没有委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定，确认欲拆部分能否拆除。
4、李某未能向吴某告知建筑构造、也未能出具相关图纸，致使吴某无法准确判断，进而造成事故。事实上，李某指示吴某所拆除的楼梯内部钢筋与墙体并未连结紧密，而从外表上根本无法识别，对此李某不仅未告知吴某这一情况，也没有委托有关机构进行安全鉴定。由于李某的该过错，使得吴某在不可能预见楼梯会滑动倒塌的前提下，走上楼梯进行拆除，结果楼梯滑动倒塌，造成重伤。
处理结果
本案经过多次庭审，在法律关系的适用问题上，双方辩论尤其激烈。法官认为，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
本案最终进行了判决，在法律关系的认定上，法院根据工作的内容、工具和材料的提供者，一方劳动是否接受另一方的支配等几个要素进行综合分析，认为吴某与李某就砸楼梯工程系承揽关系。虽然法律关系定为承揽关系，但法院认为李某作为定作人将砸楼梯工程交由不具备安全生产条件的吴某承揽，在选任上存在过错，且李某未能为吴某提供安全工作的条件，对事故的发生存在一定过错。综合考虑，法院酌情确定李某对吴某的损失承担40%的赔偿责任。
该判决做出之后，双方均未提起上诉。李某待判决生效后立即主动支付赔偿款项。由于笔者之前对案件代理的方向和目标对吴某进行了详尽的讲解，最终的处理结果并未偏离笔者的预测，因此吴某对于该案的处理结果表示满意，案件得到圆满结束。
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