骗手机为何构成盗窃罪

江苏海容律师事务所  邵志渊

案情

       2012年数月间，王某多次以喝茶陪聊为由，在夜晚将夜总会小姐骗至咖啡馆包厢内。聊天间，王某拿出自己手机显示一款新颖、具有特殊功能的软件引诱对方。王某见对方好奇，便表示愿意帮助对方下载该手机软件。由此，王某骗得手机在手，假意下载软件。席间，王某以咖啡馆即将打烊为由下楼买单，让对方继续留在包厢内，而王某却携带所骗得的手机溜走。被害人发现上当后，立即报警。

      后公安机关以诈骗罪立案侦查，将王某抓获。后将罪名变更为盗窃罪。经侦查，王某共骗得6部手机，价格鉴定为2万多元。

争议

      本案在办理过程中，对于案件的定性存在着巨大的争议。主要有三种观点：一者认为王某的行为构成盗窃罪；二者认为王某的行为构成诈骗罪；三者认为王某的行为构成侵占罪。下面简要说明各自观点：

       一、认为王某的行为构成盗窃罪

       1、从客观的构成要件分析，王某具有盗窃行为，即窃取了被害人占有的手机。所谓窃取，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。王某携带被害人手机离开咖啡馆，没有经得被害人同意，从被害人发现上当受骗立即报警的情形，也显然可以看书王某违背了被害人的意志。王某于此排除他人对财物的支配，建立新的支配关系，显然符合盗窃罪的构成要件。

       2、盗窃罪的责任要件，一为故意，另一则为非法占有为目的。王某从一开始即欲占有手机，不仅故意，而且具有非法占有的目的，因此符合盗窃罪的责任要件。

       3、诈骗罪的其中一个构成要件为基于错误认识处分财产。而案件中被害人虽然陷入错误认识而交出财物，但并无处分的意思，不属于诈骗罪中的交付行为，因此不能构成诈骗罪。

       二、认为王某的行为构成诈骗罪

       1、从客观的构成要件分析，王某使用欺骗方法骗取了手机。具体而言，第一，王某存在欺骗行为，即帮助被害人下载软件为诱；第二，被害人产生了认识错误，也就是被害人上当受骗，将手机交付给王某；第三，被害人基于错误认识处分了财产，也就是将手机交给了王某，任由王某将之带走。可见，从构成要件分析，王某的行为符合诈骗罪；而盗窃通常要求秘密窃取，排除他人对财物的支配，从而建立新的支配，王某的行为显然不符合盗窃的构成要件。

       2、从责任要件看，王某一开始就存在诈骗的故意，而不存在盗窃的故意。

       3、有观点认为，诈骗罪的其中一个构成要件即被害人基于错误认识处分财产在本案中不满足，就是被害人将手机交给王某仅仅是让王某下载软件，而非处分自己的手机。实际上，诈骗罪侵犯的法益是对财产的占有，而不是非得财产的所有权，当被害人将手机交给被告人时，已经转移了占有，即被害人处分了手机的占有权。因此，符合被害人基于错误认识处分财产的这一诈骗罪的客观要件。

      三、认为王某的行为构成侵占罪

      1、王某以下载软件为诱，骗得手机在手，虽然被害人转移了占有，但此时王某的该行为并不构成犯罪，虽然王某使用了欺骗行为，但是当时被害人尚未受到损失，因此并不符合诈骗罪。

      2、王某假意下载时正处于包厢内，若王某及时归还了手机，则一切相安无事。王某携带手机离开时，才构成犯罪，但是王某所携带的手机系经得被害人同意而占有的，因此其离开显然不属于侵害占有，据此构成盗窃罪并不合适。

      3、既然王某取得手机时经过了被害人的同意，因此王某是他人财物的占有者，手机属于王某代为保管之物。王某携带此手机离开，属于非法占为己有并且拒不退还，其行为符合侵占罪的构成要件和责任要件。

分析

      上述三种观点各自阐述了自己的道理，但是笔者认为第一种观点“王某的行为构成盗窃罪”更为有理。主要理由如下：

      一、被害人交出手机并不表示转移了占有

      王某虽然使用了以下载软件为由的诈骗手段，使得被害人相信了王某进而陷入某种错误认识，将手机交出，但这一交出行为是否属于转移占有？笔者认为不属于转移占有，当时手机仍由被害人占有。第一，当时正处于包厢内，手机虽然由被害人的手中转移到了王某的手中，但是手机仍然在被害人的控制范围之内；第二，王某虽然将手机拿到手中，但是并未能够排除被害人对手机的控制；第三，被害人交出手机并没有转移占有的处分意思，仅仅是让王某下载软件，正如日常生活中因自己手机没电而借用朋友手机打一个电话，朋友这种短暂的出借行为显然不能认为是转移占有的处分。由此可见，王某此时未能占有手机，进而不能认为手机为“代为保管之物”，因此定侵占罪并不合适。

       二、王某离开包厢时实现了转移对手机占有

王某虽然使用了诈骗手段，也取得了手机，但是其未能有效占有手机。王某为了继续得到财物，因此趁被害人对财物的支配力一时迟缓，以借机买单为由携带手机离开，自此有效地转移了占有，建立了对手机新的支配，成功窃取了手机。可见，王某的诈骗行为仅使被害人同意交出手机让王某下载手机软件，该诈骗行为与有效地转移占有之间并无直接的因果关系，因此定诈骗罪显然不合适。王某的诈骗手段只是完成盗窃的前期准备，刑法评价的应当是王某携带手机离开的那一刻，而非先前从被害人手中接过手机的那一刻。王某携带手机离开与有效地转移占有之间存在着直接的因果关系，因此，对王某的行为定盗窃罪是合适的。

结论

      本案经过了法院一审，法院亦持第一种观点，判决王某的行为构成盗窃罪。判决后，王某认罪服判，并未上诉。