浅析公司对外担保的效力

引言：

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）进行了修订，对公司的对外担保对象和做出担保决议的机关以及决议程序进做出了一系列可操作性的规定，解决了公司对外担保特别是为本公司股东提供担保的效力问题，同时也带来了加重担保相对人义务的问题。本文试图通过对新公司法生效后，公司对外担保的种类和效力进行分析和研究，以期对完善立法和规范市场经济秩序有所助益。

一、公司对公司股东和实际控制人以外的他人提供担保

根据公司法第十六条的规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。该条规定明确了公司可以对外提供担保，肯定了公司对外担保能力，其意义无疑是积极的，同时又对公司对外提供担保作了一些限制，使公司对外担保的法律规范具有可操作性。

（一）公司章程没有规定时

公司法将担保视为公司的一项权利，担保不以章程有所规定为前提，即便章程对担保“沉默”，公司仍然有权对外提供担保。这一点不会对担保合同的效力产生影响。问题在于:担保作为公司章程的任意记载事项，如果章程没有就担保作出规定，那么董事会或者股东（大）会谁有权决定对外担保呢？

笔者认为，虽然公司法第16条将董事会与股东（大）会用“或者”来并列，但二者在决议担保问题的地位上是有根本区别的，董事会的担保决议权范围与股东（大）会并不一致。这是因为，我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权力机关，《公司法》第38条赋予了股东（大）会内容丰富且意义重大的一系列权力，包括决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、审批利润分配和亏损弥补方案的财权等。董事会是代表公司行使经营决策权的常设机关，享有对公司的日常经营管理的决策权，公司法第47条（三）项规定:“董事会决定公司的经营计划和投资方案”。可见在公司权力的构架上，董事会享有的是“剩余权”:除非法律、公司章程、股东（大）会另有授权，董事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内，其他权力均由股东（大）会享有。因此，如果担保行为属于公司正常的经营活动，则属于董事会的职权范围，董事会有权独立决定，而不需股东（大）会表决或授权。例如一些以担保为业的公司，对外担保就属于公司的正常经营活动。相反，一旦超出公司的正常经营范围，决策权自然归属于股东（大）会。

董事、经理将公司的资产为他人的债务提供担保，其实是董事、经理以公司名义的个人行为，并非正常履行职务的行为，而在第三人又明知法律禁止董事、经理以公司的资产为他人提供担保的情形下，中小股东和公司的利益更值得保护，应当由董事、经理自行承担对第三人造成的损失，从而使公司从担保合同中解脱出来，实现新公司法的立法意图。我国《合同法》第48条规定，行为人无权代理订立合同的，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。那么同样，董事、经理以公司名义对外担保的无权代理行为，实际上并没有在公司和第三人之间建立起法律关系，担保合同对公司不发生效力，由董事、经理个人承担责任。

（二）超越公司章程规定限额所提供担保

根据新公司法第16条之规定，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。如果公司章程没有限额规定，则并不存在超额担保的问题。而对公司超出章程限额提供担保的效力该如何看待呢？新公司法在总则第16条和分则第122条中分别列有担保的条款，而且这些条款的规范是强制性规范，其义务性要求十分明确，必须履行，不允许以任何方式加以变更或违反，所以这些条款已不仅对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力，即合法通过的股东会（股东大会）决议或董事会决议成为公司为股东或其他个人债务担保的生效要件。如果担保合同违背这些规定，根据《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，担保合同中超出章程限额部分将被认定无效。
        公司章程对担保限额的记载作为公司章程记载事项，一旦在公司登记机关登记，即具有对抗第三人的效力。因此，公司超越章程限额提供担保的，公司仅对担保限额以内的债务承担担保责任，而对超出担保限额的部分应认定为无效，不承担担保责任。因为公司章程均在工商行政管理部门备案，具有公示效力，因此为了避免超额担保的风险，债权人应当认真审查担保人公司的章程条款，并根据章程的规定分别要求担保公司出具相应的股东会决议或者董事会决议（担保人公司也有义务提供备案于工商行政机关的公司章程副本及相应的股东会决议或董事会决议），债权人尤其要关注股东会决议或者董事会决议是否超越了公司章程载明的担保限额。根据新《公司法》第122条之规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。此条的适用情形完全以担保金额为准予以界定，而且仅适用于上市公司为股东之外的其他人提供担保的情况。如果上市公司为母公司提供担保，则不适用该条规定，而适用新《公司法》第16条之规定。另外，新公司法对担保的限制范围由原来的“本公司的股东或者其他个人债务”扩大为“公司股东或者实际控制人、他人（法人和其他个人）”，又使公司为其他非股东或实际控制人的公司的担保设定了限制条件，即司空见惯的公司之间的互保，也必须经过权力机构的决议且担保总额或单笔担保数额未超出章程所规定限额方为有效。

（三）章程中关于担保问题的规定对担保权人的影响
    对新《公司法》第16条第1款的理解分歧是在于对内具有效力还是对内、对外都具有效力？如果某公司章程中没有规定公司对外担保是否需要股东会或董事会的决议，在这种情况下，当该公司未来需要履行担保责任时，而以该担保合同没有经过董事会或者股东会决议为由主张免责？笔者认为，因为公司章程中没有规定对外担保必须经董事会决议，应视为公司股东放弃了这一权利。公司不能以该担保未经公司董事会或者股东会决议而主张免责，对这一情形的理解不会产生较大的分歧。第二种情形，某公司的章程规定对他人提供担保必须经过董事会决议，而实际上担保合同只有担保公司法定代表人签字和公司公章，没有附上董事会决议，这个担保合同是否有效？笔者认为，假如因为没有附上董事会决议，担保合同对外无效，那么担保权人在签订担保合同的时候需要审查合同有没有附上董事会决议，即使担保人附上了董事会决议，担保权人还要担心董事会决议是否依法作出？董事会决议上的签名是否真实？如果董事会决议因为程序不符合章程规定及其它瑕疵而被确定无效，此时担保合同是否仍然有效？这势必将耗费担保权人的成本，甚至担保权人根本就无法确认，这必然会增加经济活动中的交易成本。③因此新公司法的立法精神以及降低公司运作成本便利交易的角度来看，笔者认为，担保合同是否附上了董事会决议并不影响其对外效力，但是对内是有效的，相关受损股东可以依据公司章程追究董事会的责任。
    二、公司对公司股东和实际控制人提供担保
    根据新公司法第16条第2款、第3款的规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。为股东或实际控制人提供担保的,必须严格按照新公司法规定的程序进行决议，否则，担保合同无效。首先,批准机构必须由股东会或股东大会作出决议，董事会无权作出决议；其次,有利害关系的关联股东应当回避表决,只能由出席股东会或股东大会的其他无利害关系的股东所持表决权的过半数通过。这里的“关联股东”一是指本应参加表决的股东本身就是拟议中的被担保人,自然应当回避；二是指本应参加表决的股东受到拟议中的被担保人(实际控制人)的支配,当然也应当回避。立法者基于对无利害关系股东尤其是中小股东自治能力的信任，将公司可否为其股东提供担保、何时提供担保、担保金额多少、担保形式如何、如何要求被担保股东提供反担保等问题的决策权，交与担保决议事项并无私利和瓜葛的理性股东。
    综上，根据新公司法的规定，公司为股东或实际控制人以外的第三人提供担保的决策机关是董事会、股东会或股东大会，具体由公司章程确定。如果章程没有规定，则公司仍然有权对外提供担保，也不会对担保合同的效力产生影响。公司为股东或者实际控制人提供担保时，则必须由股东会或者股东大会作出决议。公司超越章程限额提供担保的，公司仅对担保限额以内的债务承担担保责任，而对超出担保限额的部分应认定为无效，不承担担保责任。如果公司未经股东会或股东大会同意，擅自为公司股东或者实际控制人提供担保，此类担保合同为未生效的合同，公司应当承担缔约过失责任，债权人如果不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的过错责任。