[摘    要] 商业秘密对企业的发展至关重要，它可以给企业带来巨大经济效益，是很多企业赖以生存发展的资本。但是随着市场竞争的加剧，侵犯商业秘密的行为已经成了业界的一大难题。竞业禁止作为保护商业秘密的一种行之有效的方法，越来越多被广泛应用。本文从法律依据入手，对我国商业秘密保护与竞业禁止作初步探讨。

[关 键 词] 商业秘密  保护  竞业禁止 

[正    文]

一、商业秘密的范围和构成要素

（一）商业秘密的范围 

明确商业秘密的范围，是我们保护商业秘密的前提。我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条对《反不正当竞争法》所称的“商业秘密”具体解释为：不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由于我国已加入WTO，因此其制定的《与贸易有关的知识产权协定》关于商业秘密的规定也属于我国商业秘密的范围。该协定第39条第2款规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下信息：a、其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；b、由于是秘密而具有商业价值；c、是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。

综上所述，在我国商业秘密应包括三个方面的内容：1、技术信息。是指人们通过研究得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方案、技术数据、技术知识等；2、经营信息。是指一切与企业营销活动有关的经营总结、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战备、客户名单、销售渠道等；3、管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。

（二）商业秘密的构成要素

从我国法律和世界贸易组织制定《与贸易有关的知识产权协定》对商业秘密的规定中可以看出，成为商业秘密必须具备三个要素：

　　第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密本质的特征，同时这又是商业秘密于专利的最大区别。商业秘密的秘密性的标准是“不为公众所知悉”。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有极少数人知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。

第二，价值性，也称实用性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

第三，保密性，也称管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。

二、商业秘密权的属性 

商业秘密权利人对其拥有的商业秘密享有何种权利？即商业秘密权的属性是什么？商业秘密权的属性问题是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。中外学者对此进行了深入的研究,提出了各自的观点。关于商业秘密属性的主要观点有1、财产权说。该说认为商业秘密权是一种无体财产权,具有与有形财产一样的价值与意义。2、人格权说。该说认为商业秘密权是从人格权中衍生出来的,以不正当方法获得他人的商业秘密是侵犯人格权的行为。3、企业权说。该说认为商业秘密权是一种企业权，企业权是企业设立和从事经营活动的权利。企业是结合动产、不动产、无体财产、债权,并结合企业家的策划、组织与活动,建立有商誉、信用、劳动关系以及经营经验的组织体。商业秘密本身是企业财产的重要组成部分。4、知识产权说。该学说认为商业秘密权的客体也是无形的智力成果。

多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密权的属性是争论不休的。进入二十世纪六十年代以来，知识产权说已为众多学者所接受，逐渐成为学界通说。人们开始将商业秘密权当作知识产权来对待，商业秘密权的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密权归入知识产权范围。《与贸易相关的知识产权协定》（即Trips）的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产，明确了商业秘密权的知识产属性。 

因此，商业秘密作为一种无形财产，是处于秘密状态下的智力成果，具有知识的特征，应当将其作为一种新型的知识产权的客体纳入知识产权的范围予以保护。 　　

三、竞业禁止

在市场经济条件下，企业为了生存和发展，需要不断地革新技术，更新设备，提高产品或服务的质量，拓宽经营渠道，抢先掌握具有经济价值的技术信息和经营信息，以增强自己在市场中的竞争优势。商业秘密对企业的发展至关重要，它是一种可以给企业带来巨大经济效益的无形资产，更是某些企业赖以生存发展的资本。但是随着市场竞争的加剧，人才流动的增多，侵犯商业秘密的行为已经成了业界的一大难题。据著名的咨询公司pricewaterhousecoopers统计，《财富》500强企业在1999年因公司秘密被盗而遭受的损失共计超过了450亿美元。技术类企业仅当年平均发生的泄密案就多达67起，因泄密所造成的经济损失平均达到1500万美元。在国内，华为公司员工侵犯商业秘密案、“中兴通讯”公司工程师侵犯商业秘密案、好又多公司员工出卖商业秘密案等也接连发生。因此保护商业秘密具有极大的意义，是每个商业秘密权利人关心的问题。保护商业秘密，捍卫企业正当的权利，竞业禁止制度是行之有效的方法。  

竞业禁止，又称竞业限制，是指法律规定有特定身份的人在工作期间，或雇工在劳动关系解除后基于其与雇主间达成的协议，在一定的时间内，不得从事与其服务的雇主相竞争的工作或经营活动，是对雇主合法利益的保障措施。从我国已有的竞业禁止规定看，有法定竞业禁止和约定竞业禁止两类。 

（一）法定竞业禁止

法定竞业禁止是指主体承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。规定竞业禁止的法律法规有：

1、《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。”

2、《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”

3、《合同法》第43条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露、不正当使用该商业秘密造成损失的，应承担损害赔偿责任。”

4、《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

6、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定“禁止下列侵犯商业秘密行为：（1）以盗窍、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

 (二)约定竞业禁止

上面主体承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定，与当事人的主观意志无关。如果没有法律规定，知悉权利人商业秘密的人是否一定有竞业禁止的义务？

1、企业在职员工有没有竞业禁止义务？我国立法上并未规定员工的法定义务。只是《反不正当竞争法》中规定不得以不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密（言下之意，如以正当手段获知就没有法定保密义务），以及在《合同法》中规定了缔约附随义务。因此员工以正当手段获知商业秘密，又不存在《合同法》中缔约附随义务时，显然依现行法律就不负法定竞业禁止义务。

2、企业员工离职后有无竞业禁止的义务？我国立法上也未作出规定。《深圳经济特区技术秘密保护条例》第10条规定，“企业要求员工保守企业技术秘密的，应订书面的保密协议。没有书面的保密协议或协议不明确的，员工的保密义务截止该员工离开企业之日”。显然此时员工没有保密义务，更没有竞业禁止的义务。

    因此，在法定竞业禁止制度不完善的情况下，约定竞业禁止是保护商业秘密的有效手段。约定竞业禁止义务是权利人对其商业秘密的一种事前保护手段，发生在雇主与可能掌握或了解企业商业秘密的雇员之间。从我国现有的法律规定来看，约定竞业禁止既可以适用于离职职员也可以适用于在职职员。 

　　 对于约定竞业禁止，各国均作为保护商业秘密的手段之一，但是笔者认为约定竞业禁止应满足以下条件： 

　　第一，应发生于雇主与可能掌握或了解雇主商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定，否则无效。 

    第二，约定竞业禁止应有限期，在立法体例上，瑞士认为离职后3年内竞业禁止契约有效；德国为3年、日本为2年。

    第三，由于竞业禁止是以牺牲员工在一定时间、地域内的自由择业权作为代价的，所以在约定竞业禁止中，企业必须给员工一定补偿。所以世界上大多数国家以补偿金之有无作为竞业禁止是否有效之要件。如德国商法第24条，竞业禁止期间，业主应给付员工最后年薪1／2以上，以补偿员工生计之不利，否则无拘束力。  　　 

我国《劳动合同法草案》也对此作了规定，该草案第16条规定：“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。

前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过２年。

用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的３倍。”

 [参考文献]

1、《论商业秘密权的性质》 付慧姝　陈奇伟    

2、《Trips与我国商业秘密的法律保护》  罗玉中　张晓津

3、《商业秘密保护与竞业禁止》  廖耘平

4、《对企业保护商业秘密的思考和对策》 贾明华

5、《企业商业秘密战略初探》 郑书前 王和平 

6、《竞业禁止制度刍议》 王晓蕾