邓普云律师

基本案情：

张某经人介绍到王某的理发店做学徒工，刚到理发店的当晚9点多，王某要教张某做足疗，便带到三楼的一间房子内，王某见张某穿牛仔裤，以衣服太紧、无法教其做足疗为由让其换上宽松的睡衣，然后让张某躺在按摩床上。王某抚摸张某腿部、腹部、背部并按摩，张某昏昏然。之后，王某趁机脱去张某衣服，抚摸、亲吻张某乳房。张某感觉晕乎乎的，浑身没有力气反抗。后王某趁机与张某发生了性关系。几分钟后，张某恍然醒悟，大骂王某是色狼，并打电话给其父母说明此事，其父母当即报警。

法律解读：

第一种观点认为：王某的行为不构成强奸罪，理由在于王某的行为没有违背张某的意志，在实施足疗过程中，张某产生性欲，继而两人欲发生性关系，是很正常的事实，王某既没有违背妇女意志，也没有使用刑法规定的强奸手段来实现发生性关系的目的，不应当作为犯罪处理，在参加讨论的人员中大多支持该观点;

第二种观点认为：王某的行为构成强奸罪，理由在于王某先前的抚摸、按摩等行为使年少无知的张某因生理原因自然丧失反抗能力，不能反抗，继而发生性关系。王某的行为违背了妇女的意志，也符合强奸罪的行为方式的“其他手段”的要求。参加讨论的人中有少数人支持此观点。

笔者赞同第二种观点，认为该案中王某的行为构成强奸罪。王某的行为既符合“违背妇女意志”的要件，又符合强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段之“其他手段”的要件。

关于本案，争论的焦点主要有两个，其一为如何理解刑法中强奸罪的“违背妇女意志”；其二为如何理解强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”的行为方式，尤其是其中的“其他手段”。

笔者认为，这两个问题实质上是一个问题的两个侧面。理由在于，违背妇女意志，是刑法中规定的强奸罪的一个至关重要的要素，是司法实践中认定强奸罪的难点所在，是司法实践中认定强奸罪的必备要件，而暴力、胁迫或者其他手段均是违背妇女意志的具体样态，是违背妇女意志的客观表现。此外，刑法第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。从刑事立法者设立强奸罪所要保护的法益来看，该罪所要保护的就是妇女的性自由、性不可侵犯的权利，因而，违背妇女性自由的意志的行为即为该罪所要禁止的行为。因此，强奸罪的行为方式正是违背妇女性自由意志的具体形态。因此，认定强奸罪的行为方式与认定违背妇女意志是等值的。