邓普云律师

根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者可以要求恢复双方的劳动关系。一旦劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁定或判决用人单位与劳动者恢复劳动关系，用人单位就面临着如何向劳动者补发工资的问题，具体包括两个方面：一是工资应按何种标准补发；二是工资补发时间应从解除之日起算还是从员工申请调解、仲裁之日起算。

　　首先是补发工资的标准问题。实践中有三个标准：一是向劳动者补发原工资，即按劳动者正常出勤标准补发工资；二是只补发基本工资，绩效工资、奖金、津贴、补贴等不予支持；三是补发最低工资或基本生活费。笔者认为，补发工资标准应当结合解除劳动合同的违法性质以及劳动者的过错程度来确定。

　　用人单位违法解除或终止劳动合同包括两种情形：程序违法和实体违法。所谓程序违法是指违反了法律规定的程序要件。例如，用人单位没有履行事先向工会通知义务；或者未依照《劳动合同法》第四十一条规定提前向全体职工或工会说明情况，也未向人社部门报告；或者处理职工所依据的规章制度制定程序不合法等。程序违法还包括用人单位未按照劳动合同约定或者规章制度规定程序解除或终止劳动合同。例如，某企业规章制度规定解除劳动合同要经职代会讨论通过，但是该单位未履行这一程序，也属于程序违法。所谓实体违法，是指用人单位违反法律规定的实体要件，包括解除事实不存在、解除证据不充分，或者解除行为没有相应的法律依据。例如，用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，但无法提供劳动者不胜任的证据等，就构成了实体违法。

　　笔者认为，对于实体违法，用人单位应当按照劳动者正常提供劳动义务的标准或者解除合同前12个月的月平均工资标准补发工资；对于程序性违法，可以按照当地最低工资标准或基本生活费的标准予以补发。对此，一些地方法规或裁判文件也作出了规定。例如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第二十四条规定：“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”这一规定对实体违法和程序违法的补发工资标准做了区别规定。

　　另外，如果劳动者对合同解除、终止负有相应责任的，补发工资的标准也可以酌情降低。例如，在劳动者存在轻微违纪行为的情况下，用人单位按严重违纪解除劳动合同，应当补发基本工资或者按照工资的一定比例予以补发；在劳动者严重违反规章制度的情况下，如果司法机构只是因规章制度制定程序存在瑕疵而撤销解除决定，用人单位可按最低工资标准或基本生活费标准向劳动者补发工资。例如，《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位的解除劳动合同决定被劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销的，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

　　其次是工资补发的起算点问题。司法实践中有两种观点：第一种认为，补发工资应当自用人单位作出违法解除或终止合同的决定之日起算。理由是工资补发应当自员工权益受到侵害之日起计算。另一种观点则认为，补发工资应从劳动者提出调解、仲裁申请之日起算，以免纵容个别劳动者怠于及时行使诉权而加重用人单位负担。