邓普云律师

针对反家庭暴力这一热门话题，中国社会科学研究院蓝皮书《中国妇女发展报告》首次披露：在《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）和《中华人民共和国妇女权益保障法》的修改讨论过程中，婚内强奸一直都是热门话题。但遗憾的是，2001年颁布实施的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》和2005年颁布实施的《中华人民共和国妇女权益保障法（修正案）》都回避了“婚内强奸”这一概念。随着西方女权主义的传播和发展，在当今社会，性自由观念逐渐深入人心，婚姻关系存续期间内的妇女性自由权也开始受到重视。本文拟对婚内强奸的实质和性质进行分析。

一、婚内强奸的实质：婚姻中性自主权与同居义务之冲突

婚内强奸是指在合法的婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他方法，强行与其发生性交的行为。刑法学界对于婚内强奸是否入罪的讨论仍方兴未艾，纵观各个学者的主张大致可以分为肯定说、否定说与折中说三种情况。肯定说认为，妻子在婚姻家庭中拥有性自主权，丈夫不得未经妻子同意强制性交，否则构成强奸罪。否定说认为，产生婚姻关系后，配偶双方自然而然地就具有同居义务，而性生活则是同居义务的重要内容之一，因此丈夫就可以对妻子主张性权利，当然地享有强奸的豁免权[1]（110）。而折中说认为，在某些特殊情况，例如离婚诉讼期间或者长时间分居期间，丈夫对妻子进行强制性行为才构成强奸。在婚内强奸问题上，学术界仁者见仁，智者见智。不过，通过深入分析各派学说的理论，不难发现，婚内强奸的实质，就是婚姻中性自决权和同居义务两者之间的冲突和矛盾[2]（11-22）。学者对两者不同的价值判断和价值评价，自然会得出截然不同的结论。想要解决婚内性自主权和同居义务的冲突，就要在私法人文主义理念的指导下进行重新审视。随着西方女权思想的传播和人权理念的发展，我国古代根深蒂固的“妻为夫纲”的封建观念被打破，妻子的人身依附关系削弱。尤其是新中国成立以来，不仅在宪法上确定了男女平等的基本原则，其他部门法也对妇女的合法权益予以坚定的保护。尤其是《婚姻法》第2条规定了婚姻自由原则和男女平等的婚姻制度，这标志着妇女法律地位已发生了翻天覆地的变化，由原来的妻子单方的“夫唱妇随”演变为夫妻双方相互扶助，互相履行同居义务。与此同时，我国《婚姻法》也有明确规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”“夫妻有互相扶养的义务。”男女平等的观念已经在我国法律中得到确立，一些新型的权利也在逐渐被探讨，如夫妻同居权。夫妻同居权是配偶权的派生权利，也称作同居义务，是指配偶一方在夫妻关系存续期间要求对方共同生活、共同居住的权利。夫妻双方的权利义务具有一致性，同居权是夫妻之间相互请求权，而非一方对另一方的支配权。但是《婚姻法》缺少对同居义务的直接规定，只是有关司法解释对同居义务做出了大致说明。总的说来，夫妻之间的同居义务的内涵十分广泛，主要内容包括共同的居住场所、夫妻间的性生活、共担家务、互相扶助以及共同的精神生活等等[3]（182）。在夫妻生活中，夫妻之间有进行和谐性生活、稳定家庭秩序、维护婚姻幸福的义务。但从另一个角度来看，性自决权是人权之一，是具体人格权的重要内容[4]（125）。当丈夫对妻子请求同居权，而妻子基于享有的性的自决权而拒绝履行同居义务，由此就产生了婚姻家庭中性自主权与同居义务的激烈冲突。如何化解这一冲突，成为笔者下文探讨的核心。有学者赞成同居义务高于性自决权，正是基于以性交为核心的同居义务，丈夫可以天经地义地依据其配偶的身份向妻子主张性权利。依据此种说法，一本结婚证书就能成为丈夫无条件向妻子攫取性利益的豁免许可证，不利于妻子利益的保护。笔者认为，这种观点还有待商榷。权利之间的冲突在现实中是大量存在的，为了平衡婚内强奸中性自决权与同居义务的冲突，一方面，《婚姻法》中可以增设有关同居义务的条款，给予配偶一方因对方不履行夫妻同居义务得以起诉离婚的法定理由；另一方面，禁止任何一方用暴力胁迫方式强迫对方过性生活，完善家庭暴力中有关性暴力的规定，保障妇女的合法权益。只有如此，才能实现夫妻双方权利义务的平衡，平衡各方的利益，从而实现社会整体的和谐。

二、婚内强奸的民法分析：违约性和侵权性

（一）婚内强奸的违约性

契约是一种协议或者合意，具有以下特点：第一，契约订立的主体必须为两人或者两人以上；第二，契约订立的前提是双方意思表示一致，达成契约内容的合意；第三，订约主体的意思表示真实、自愿；第四，契约主体的法律地位平等。而现代的婚姻关系倡导男女平等，婚姻自由，因此婚姻的成立必须以当事人的合意为前提条件，充分体现了契约自由的内涵，完全符合契约的本质内涵。步入婚姻法的视野，婚姻的契约性表现得更为突出，夫妻的约定财产、协议离婚、子女姓名可以协商确定无不展现了婚姻关系的契约性。所以，有的学者认为“婚姻的成立就是契约的成立，婚姻的存续就是契约的履行，婚姻的解除就是婚姻契约的解除”[5]（93）。婚姻是男女双方自愿订立的以永久共同生活为目的的一种民事契约，夫妻双方都是平等的缔约主体[6]（78）。男女双方确立婚姻关系表明双方达成契约的合意，基于这种合意要求夫妻双方享有相应的权利，同时也应当履行相应的义务。首先，契约的前提是达成合意，婚姻应当尊重当事人的意思自由，而婚内强奸这种行为违背了妻子的自由意志，剥夺了妻子在婚姻关系中作为平等当事人的地位，显然与契约的合意精神相悖。其次，契约要求当事人的意思表示真实一致，在性生活中，体现在夫妻双方就性生活的时间、地点、方式达成一致。丈夫只能请求妻子履行同居义务，这种权利是请求权而非支配权。当然，在有合理理由的情况下，任何一方都有权拒绝。而婚内强奸行为的当事人违背了对方真实的意思表示，强行与配偶发生性关系，也不符合契约的本质内涵。最后，契约的目的价值在于符合效益的最大化，促进交易，尽可能满足对方的需要，实现共赢。婚内强奸行为只满足了一方的生理需求，而对另一方来说，会对其身心造成严重的伤害和痛苦，其结果也并没有平衡双方的利益，不符合契约的目的价值。综上所述，在婚姻关系中，夫妻双方不仅在财产分配、生育子女、子女姓氏选择方面都存在契约关系，而且在性生活方面也会产生契约关系。夫妻一方行使性权利必须以对方同意为前提条件，如果强制实施性行为，毫无疑问是对婚姻契约的违反，实质上是一种违约行为。

（二）婚内强奸的侵权性

性的自由权是作为人的基本权利、自然权利，当然属于民法中人格权的范畴。性权利与个人的人身自由、性自由息息相关，因此它具有对世性，任何其他人都不允许侵犯个人的性权利。性的自决权在内容上表现为：是否决定实施性行为、与何人发生性关系以及在什么地点、时间、用什么方式与他人发生性行为。显然不同于配偶权，这种权利不因婚姻关系的解除而消灭。婚姻关系的缔结只是赋予夫妻双方让对方履行同居义务的请求权，肯定夫妻之间进行性生活的合法性，并不意味着丈夫可以在不经过妻子同意的情况下强制发生性行为，否则就是对妻子性权利的侵犯。换言之，合法的婚姻关系是使得性生活形式合法化的标准，夫妻双方就性生活达成合意才是性生活实质合法化的本质体现。配偶一方如果借着婚姻形式合法的外衣强迫另一方进行性行为，也构成对对方性自决权实质的侵犯[7]（17）。我国婚姻法中也规定了男女平等的基本原则，不仅包括经济决策权和家事决策权方面的平等，体现在性生活上就是性的平等权。人不同于动物，人的性关系和性行为必须受到法律和道德的约束，夫妻之间的性生活是建立在爱情的基础之上，二者都有性自决权和平等权。在两性关系中，无论是丈夫还是妻子，都享有性的平等权[8]（15-16）。婚内强奸，一方把意志强加在另一方身上，显然侵犯了对方的人格尊严，构成对性平等权的侵犯。因此，婚内强奸在侵权方面，体现的是丈夫对妻子性的自决权、性的平等权的侵犯，这种行为给妻子造成了严重的精神上和肉体上的痛苦，法律对于社会中屡见不鲜的婚内强奸行为应当予以规制。通过以上分析，笔者认为婚内强奸行为属性具有二重性，一方面违背了婚姻的契约性，具有违约性；另一方面侵犯了对方的性自决权和性平等权，又体现了侵权性。既然婚内强奸存在这两个特质，毫无疑问会产生违约责任和侵权责任的竞合问题。婚姻法调整的社会关系与其他社会关系不同，婚姻家庭内部成员具有强大的感情纽带，内部有非常强大的包容性，在相关的民法条文中直接规定婚内强奸的违约责任或者侵权责任，非但不能保障妇女的合法权益，反而效果可能会适得其反。如何恰当地在法律中禁止婚内强奸行为，又兼顾婚姻的伦理性，是个十分棘手的问题，需以民法的人文主义理念为指导对其进行完善。

三、婚内强奸民法救济规则的完善

在我国，大众对“性”一向讳莫如深，以往的司法案例都消极地回避、否认婚内强奸。但随后司法实践出现的王卫明“中国婚内强奸第一案”无疑具有破冰的重大意义。《婚姻法》在修改的过程中对社会热点问题有所呼应。诸如夫妻财产制、包二奶等热点问题，但是对婚内强奸始终没有做出规定，由此可知民法对婚内性权利的保护实际上是采取间接保护的方式，婚内强奸的立法尚处于空白阶段。由于婚姻家庭关系的伦理性，以及构建和谐幸福家庭生活的需要，以严苛的刑事法进行非难和介入应当十分慎重，刑法的救济只能成为保障婚内性权利的最后屏障。而当下需要解决的是建立一个良好的民法救济规则。

（一）构建反家庭暴力法制度

1.在家庭暴力类型中明确规定“婚内强制性行为”的性暴力。《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称“《反家庭暴力法》”）第2条对家庭暴力的定义：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”《反家庭暴力法》和婚姻法有关司法解释都排除了“性暴力”。然而在司法实践中，家庭暴力的表现形式是多种多样的，通常表现为身体、精神虐待和性暴力的结合，根据研究表明，性暴力在家庭生活中也是屡禁不止。美国学者戴安娜·拉塞尔在《婚内强奸》一文中指出，百分之四的已婚女性中被丈夫强奸或强奸未遂至少有过一次。在家暴概念中排除了性暴力，实际上割裂了家庭暴力的内部联系，也不利于被家暴一方利益的保护。家庭暴力中包括性暴力逐渐成为国际社会的共识，尤其值得借鉴的是一些国际条约中明确规定了婚内强制性行为属于家庭暴力，例如《第四次世界妇女代表大会行动纲领》中，就明确了禁止家庭暴力，家庭暴力包括身体暴力、精神暴力，当然也包括性暴力。我国在制度设计上，可以把婚内强制性行为与身体、精神行为进行并列规定，对性暴力实行零容忍的态度[9]（122）。具体来说，笔者建议将《反家庭暴力法》第2条修改为：“本法所称的家庭暴力，是指家庭成员间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由、经常性谩骂、恐吓以及进行强制性行为等方式实施的身体、精神、性侵害的行为。”性暴力是一种特殊的、隐蔽的暴力，有时候甚至大量、长期地存在于家庭生活中，而夫妻之间的性生活一直是法律的盲点和误区。把性暴力的地位提到和身体、精神侵害一样的地位，反对一切形式的家庭暴力，宣示公权力对性暴力的介入，不仅明确了家庭暴力的表现形式，有利于惩处婚内强奸的行为，保障当事人的身心健康，而且起到了警示作用，提高群众对于“婚内强奸具有违法性”的认识，促进性别平等，并且起到教育普法和提前预防的作用。2.完善《反家庭暴力法》的救济措施。对婚内强奸行为人的处罚应当适用《反家庭暴力法》第33条规定：“加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《反家庭暴力法》第三、四、五章分别规定了家庭暴力的处置、人身安全保护和法律责任等相关内容，同样可以用来规制婚内强奸行为。《反家庭暴力法》中的条款大多数都为倡导性条款，可操作性较小，婚内强奸行为在实践中也存在取证困难、难以认定的问题，在刑事领域是否构成刑事犯罪也没有规定。因此，笔者建议在《反家庭暴力法》中增设“婚内强制性行为的受害人告诉的，参照《中华人民共和国刑法》第236条的规定进行处理”这一条文，把婚内强奸行为规定为一种亲告罪。为了维护家庭生活的稳定和和谐，我国可以借鉴《瑞士刑法典》，给婚内强奸行为设定一个告诉期限。同时婚内强奸的行为范围必须严格限定，决不能将其等同于普通强奸罪定罪量刑，可以根据司法实践的经验，规定将某些特定条件下的婚内强奸认定为强奸罪，主要有：（1）丈夫违反妻子意愿在其经期、孕期、产期或重病情况下强行与之发生性行为，损害妻子身体健康；（2）包办、买卖、强迫、拐骗婚姻，夫妻因感情不和分居而产生的强奸行为；（3）离婚诉讼期间，丈夫强行与妻子发生性行为；（4）丈夫唆使他人对妻子进行挟持，并在他人协助下，强行与妻子发生性行为[10]（108）。考虑到家庭关系的特殊性，对婚内强奸的法律适用也不可过于死板。对于情节比较轻微的婚内强奸行为，可不作犯罪处理，而尽量采取非刑罚的处理方式，例如亲友进行批评、劝解，相关妇女权益保护组织的调解，或者治安管理的处罚，争取将婚姻关系拉回正常的轨道。但是对于情节严重，其社会危害性与普通强奸罪相当的情况下，也应当采取绝不纵容的态度，允许被害人进行自诉，也保障了婚姻关系中弱势地位一方的合法的婚内性权利。

（二）完善《民法典·婚姻家庭编》

1.明确规定同居的权利和义务。自从出台《婚姻法》就承担着解放妇女，保障人权，维护婚姻平等、自由的历史使命。婚内强奸作为严重影响夫妻关系的毒瘤，在《婚姻法》中也应予以规制。婚内强奸之所以发展猖獗，一个非常重要的原因就是《婚姻法》对夫妻同居权缺少规定。如果《婚姻法》中规定了同居义务，则被侵犯同居权的当事人有了相应的法律救济途径，就能大大降低婚内强奸的发生概率。从另一个角度来看，虽然《婚姻法》中尚未规定夫妻之间的同居义务，但是规定了分居长达一定期限的法律后果，即分居已满2年就可认为夫妻感情确已破裂，能够作为一种法定离婚条件诉讼离婚。承担相应的法律后果是要以违反义务为前提条件的，《婚姻法》却没有规定同居权利义务，难免损害了立法的体系性和逻辑性。当然，同居义务是作为夫妻应当履行的义务，但在《婚姻法》中的规定应当为一种宣誓性或者倡导性的规范，无法形成强制执行力，否则就是违背了宪法赋予公民的人身自由权。除此之外，当夫妻一方出现了无法履行同居义务的情形下，《婚姻法》还应当规定夫妻同居义务的免除条款，例如出差、双方已经分居、或者身体健康状况的局限等。婚姻关系的成立，即意味着夫妻双方应当以配偶的身份共同生活，双方都有义务满足对方合理的性生活的需求。夫妻双方都履行同居义务也是维系夫妻良好感情的重要纽带，具有无法忽视的意义。在这个意义上，立法也应当取消以往回避的消极态度，积极地规定夫妻的同居义务，有利于夫妻明确自己在家庭生活的义务，同时也在一定程度上减少婚内强奸行为的发生。2.设立别居制度。别居制度亦称分居制度，是在不解除婚姻关系的前提下依据双方协议或者法院判决而终止夫妻同居义务的法律制度。别居相当于结婚和离婚之间的过渡阶段，它有利于给夫妻双方一个冷静期，能够有效解决我国现在离婚率居高不下的现状，也有利于减少婚内强奸行为的发生，若在别居期间，双方终止同居义务，产生了对抗夫妻同居义务的效力，此时一方强制发生性关系的，则可以构成刑法上的强奸罪。关于我国别居制度的具体设计，笔者的想法是采取别居制度与离婚并存的方式较为合理，因为我国奉行离婚自由的原则，如果采取别居前置主义难免有违背婚姻自由之嫌[11]（166）。考虑到我国《婚姻法》规定的离婚制度采用的是诉讼离婚和协议离婚相结合的模式，以此为借鉴，别居权也可由诉讼或者协议的方式取得。夫妻双方可以在不违背法律法规的强制性规定下，自愿达成书面的别居协议，经过婚姻登记机关审查核准后，赋予公证效力，依法给予别居登记，双方则免除同居的义务，获得别居权。参考《婚姻法》第43条规定的具体情形，离婚理由也可成为别居的理由，对于其他不足以构成法定离婚事由的，可以设定为别居的理由。至于别居期限的设立，可以以《婚姻法》有关感情破裂的认定标准，即两年。别居的终止既可以由双方当事人协议终止，或夫妻一方死亡而终止，也可由法院判决而终止[12]（80）。家庭是夫妻双方共同交织的生活之所，家作为强大的情感连结体，具有极强的包容性，很多时候夫妻双方离婚都是源于一时的冲动。别居制度可以使得处于激烈矛盾的夫妻双方有一个缓冲、冷静的空间，在反思的过程中思考各自婚姻的去留，给修复破裂的家庭一个可能的机会，也有利于孩子身心健康发展，维护婚姻的和谐美满。3.完善婚姻关系中侵权损害赔偿制度。根据《婚姻法》第46条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”根据此规定，婚姻受害方获得损害赔偿的标准是非常严苛的，在实践中显然不只这四种侵权行为，但是立法都未予以规定。获得侵权损害赔偿只以离婚为前提条件，婚内强奸的受害方往往救济无门，无法给婚内性暴力的施害人一定的震慑作用，不利于妇女利益的保护。而且获得离婚损害赔偿的仅仅限于无过错方，无过错在实践中难以有认定标准，在侵权行为过程中，夫妻双方都存在一定过错才是常态。倘若就因为存在过错就丧失了侵权损害赔偿请求权，则对受害一方十分不公平。为了规制婚内强制性行为，保障妇女的合法权益，《婚姻法》第46条应该填补立法空白。首先，要扩大侵权损害赔偿请求权的适用范围，在规定侵权行为的时候采取概括加列举的方式，把婚内强制性行为也囊括到家庭暴力中去，明确列举经常发生的婚内侵权行为，使得法律的适用更加具有现实的可操作性。《婚姻法》相关司法解释对婚前个人财产和婚后财产的权属作了更明确的规定，婚前财产公证也在实践中被很多人接受，因此设立婚内损害赔偿制度具有了现实可能性。同时建议修改《婚姻法》第46条的“无过错方”改为“受害方”，不能因为受害方有过错就一刀切地否认其赔偿请求权，根据双方的过错大小及侵害程度合理地确定侵权损害赔偿额才是更加合理的选择。只有这样，才能体现法律的公平正义，使婚内强奸侵害方得到应有的惩治，还能能够最大限度地维护受害人的利益。

四、婚内强奸案件司法认定困境及解决对策

婚内强奸具有很强的隐蔽性，通常是在家庭狭小的空间进行的，几乎不可能有证人。大多数受害人遭到婚内强奸后往往不会选择立即报案，因而相关证据总是会灭失。即使司法实践中可以检测出妻子体内的精液和身体外部受暴力的伤痕，但如果丈夫拒绝承认，也无法证明暴力行为的目的就是为了实施性行为。对于妻子来说，是否“违背其意志”的标准过于主观化，司法实践中也难以判别。婚姻关系本身具有特殊的属性，妻子在举报丈夫婚内强奸后，也有可能原谅丈夫的冲动行为，婚内强奸行为还要面临妻子可能不断反悔的考验[13]（138-144）。由于婚内强奸不同于一般的侵权行为，当然不能使用一般的证据规则，而应当有其独特的证据规则。《〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第108条明确规定，我国民事诉讼的证明标准应当达到高度盖然性标准。法律经济学通过建立数学模型证明：在“盖然性占优”的证明标准下，错误判决的几率会公平地由原告以及被告分担；而在“高度盖然性”的标准下，大部分的错误都将由原告负担。在有关性暴力民事诉讼中，作为受害的原告一方来说，举证已经是十分困难了，如果采取高度盖然性标准，则原告败诉的风险将会变得非常大，不利于婚内强奸受害一方性权利的保护。因此，在家庭暴力民事诉讼案件中，采取优势盖然性原则能够使得证明标准更加合理，有效地回应了司法实践的需要，解决了司法实践中所面临的难题和困境。在婚内强奸案件中，举证责任不应当由一方承担，而应当允许举证责任的转移，双方都一定程度上承担举证责任。当受害方就婚内强奸实施进行了一定程度的举证，则举证责任相应转移到对方，反而由被告进行举证。综上所述，法官在对这类案件进行审判的过程中，应当严格坚守中立态度，在双方当事人举证和质证的基础上，采取盖然性占优的原则，以证据证明力的大小来作为法官裁判的尺度，运用法官渊博的法学知识和经验逻辑来对案件进行自由心证，最大程度地保证案件审判结果的公正和合理。俗话说“清官难断家务事”，婚姻中的性权利一直以来都是法律所回避的禁区，但是随着女权运动的高涨和国际社会逐渐普遍承认“婚内强奸”的立法趋势，我国传统忽视婚姻关系存续期间妇女的性权利的保障的观念已经不合时宜，因此立法趋势和司法实践也需要因时而变，积极回应这种呼声。具体而言，《反家庭暴力法》应当规定性暴力和完善相应的救济措施，正在出台的《民法典》中婚姻家庭编部分也需要完善夫妻同居义务、夫妻间侵权损害赔偿的相关规定，司法实践也要考虑到婚姻关系的复杂性和特殊性，调整证据规则和举证责任。笔者相信，随着婚内性权利逐渐受到人们的关注和重视，未来的婚姻法必然会对这个问题做出相应的变革。当然，婚内性权利的立法完善并不是一蹴而就的，还希望更多学者重视这个问题，立足实践找出解决问题的办法，共同推进民法体系的完善。

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