缔约过失责任产生与发展的法理基础

(摘    要)

梁智峰律师著

缔约过失责任理论是一个历史较短（从1861年至今），但在债法的理论和实践中却产生了全面、重大影响的民法理论问题。本文试图从政治经济和法哲学在十九世纪和二十世纪的变化发展来阐述缔约过失责任理论产生和发展的法理基础。16世纪至19世纪由于资本主义对封建主义的胜利，自由市场经济思想在资本主义经济思想中居于主流地位，而实证主义法哲学则在十九世纪的法哲学领域中居于主流地位。反映在民事领域，古典契约理论只规定和研究违约责任，诚实信用原则被弱化。一方面反映了当时学者在逻辑上的片面，另一方面也反映了当时经济思想和法哲学思想对法学理论的影响。随着资本主义经济的发展，尤其是19世纪中后期以后，自由经济向垄断经济的过渡使经济思想和法哲学思想发生了相应的变化，法学理论也随之变化。在民事领域，诚实信用原则得以复兴；契约理论尤其是合同义务体系得到完善。缔约过失责任理论的提出和适用则是完善合同义务体系的开始。该理论随着经济思想和法哲学思想的发展完善而完善。二十世纪中后期，缔约过失责任理论在世界各国得到了广泛的适用，最终完成了古典契约理论向现代契约理论的过渡。

Abstract: The theory of Liabilityfor wrongs in conclusion of contracts has not been for a very long time,but itis one of the theories of Civil Law which has a allround and great impact onthe theory and practice of Debt Law .This paper want to explicate the basis ofthe theory of law of Liability for wrongs in conclusion of contracts fromchanges and development of policy-economy and the philosophy of law from 19^thcentury to 20^th century. Because Capitalism triumphs over Feudalismfrom 16^th century to 19^th century,the theory of liberalmarket economy was the mainstream in the theories of capitalist economy,and thephilosophy of law of positivism was the mainstream in the philosophies of lawduring 19^th century.In sphere of Civil Law,classical theory ofcontract only provide and study liability for breach of contracts,and Principleof Honest and Credibility had been ignored.It reflected unilateral logic ofscholar at that time ;on the other hand ,it reflected that ideal of economicsand philosophy of law at that time had a profound impact on theory of law.Withdevelopment of capitalist economy,especially after the middle and end of 19^thcentury,the transition from free economy to monopolistic economy maked ideal ofeconomics and philosophy of law have corresponding changes,and theory of lawchanged accordingly.In sphere of Civil Law，Principle of Honest and Credibilityhad been reconstructed;theory of contract, especial system of contractualliability,had been perfected.Introduction and practice of Liability for wrongsin conclusion of contracts was a start of prefection of system of contractualliability.This theory prefected with development and perfection of ideal ofeconomy and philosophy of law.The middle and end of 20^thcentury,Liability for wrongs in conclusion of contracts had been widely appliedthroughout the world,thus transition has been completed from classical theoryof contract to modern theory of contract.       

[关键词]：契约；契约自由；缔约过失；政治经济；法哲学

[正文]

前         言

在缔约过失责任产生以前，传统的契约理论、立法和司法实践中对合同责任只单独规定和研究违约责任，对于契约根本不成立、无效、被撤销或者其他在契约缔结中以及合同履行完毕后，由于违反诚实信用原则而造成合同当事人损失的行为，似乎无由归则。现代契约理论认为这种保护从逻辑上说是片面的。尽管在古罗马法中存在过买卖诉权制度，用以保护信赖利益的损失。但也仅此而已，缔约过失责任在理论与制度上的系统化还是近代以来的事情。[①]

德国著名法学家耶林（Rudolphvon Jhering 1818-1892）首次提出了这个问题，并形成了最初的缔约过失责任理论。1861年耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，由此从理论上开始了对缔约过失责任进行深入探讨。他将德国普通法源的罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益的赔偿。耶林指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍而被排除时，也会产生一种

损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者，应对信其契约为有效成立的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”

学者一般认为，缔约过失责任在理论上的前提条件是诚实信用原则作为一般义务在契约法中的确立。笔者认为，在诚实信用原则的背后，缔约过失责任理论的产生和发展还有其更加深刻的经济基础和法哲学基础。诚如马克思主义法哲学所认为的：物质生活条件是法的最终决定力量，法律的变化发展是社会政治经济不断变化发展的必然要求，而法哲学的发展进步则为法律的变化发展提供了必要的理论上的指导。缔约过失责任的提出和适用完善了合同义务体系并在完善过程中充当了“先锋”的角色。它标志着古典契约理论向现代契约理论的过渡，是新旧合同制度的分水岭，推动了契约理论的发展和完善。

第一节  缔约过失责任理论产生以前的政治经济与法哲学对契约理论的影响

1.1  耶林提出缔约过失责任理论之前的两百年间，资本主义制度在世界范围内得到确立，自由放任的市场经济体制在世界资本主义经济中占统治地位。经济思想上资本主义国家深受英国古典政治经济理论的影响。古典政治经济学家主张实行自由经济，反对重商主义政策和政府对经济的干预；自由市场经济几乎是完美无缺的，“看不见的手”会将一切都安排好，根本用不着政府对经济进行干预；在高度自由放任和政府“听其自由”之下，资本主义可以达到最完美、最充分的运行。该理论的奠基人亚当·斯密（Adam Smith 1723-1790）在其1776年出版的《国民财富的性质和原因的研究》（又称为《国富论》）一书中，详尽地论述了自由放任的市场经济的原则和信条。他认为：经济自由是“自然秩序”即资本主义发展规律的要求，最符合人们利己的本性，让每个人都自由地追求个人利益，就能够最好地实现社会的利益。[②]在该理论的影响下，政府成为了自由市场经济的“守夜人”，并一直坚持对经济活动基本不干预的信条。资本主义对封建社会的胜利使得自由资本主义经济冲破了封建社会对商品经济束缚，而主张政府只是资本主义经济“守夜人”的思想正反映了新兴资产阶级在政治上对政府的要求。

1.2  社会经济形势的巨变，使得社会意识发生了相应的变化，尤其是在法哲学领域。由于中世纪封建主义和神学的专制，使得在16世纪至19世纪自由主义思想被资产阶级学者极端化。整个西方近代法哲学思想可以归结为“个人权利对国家的抗衡”。法国1789年《人权宣言》第5条明确宣布：“人们有权实施法律所不禁止的一切行为。”学者古诺（VGounot）认为《人权宣言》所要表达的根本思想，不过是“社会应当最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由是与生俱来。[③]

德国著名哲学家伊曼努尔·康德（Immanuel Kant 1724-1804）把自由区分了伦理（道德）上的自由和法律上的自由。前者指的是人之意志的自主性和自决；只要我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，那么我们在道德上就是自由的。而后者则是个人对他人专断意志和控制的独立。康德把后者看作是人根据人性而具有的唯一原初、固有的权利。它意味着每个人都是独立的并是他自己的主人。法律可以运用强制力量来对付那些不适当和不必要干涉他人自由的人。[④]。德国另一位著名的哲学家黑格尔（Hegel 1770—1831）认为，在丰富多彩复杂多样的历史运动的背后，存在着一种伟大的理想，即实现自由。一个自由的人是一个能用精神控制肉体的人，是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。[⑤]

1.3  这种把自由和理性极端化的趋势在民事领域，尤其在契约法中表现得非常突出。《法国民法典》的制定宣告了古典自然法学的终结，注释法学派登上法哲学的历史舞台。《法国民法典》产生之时，正值资产阶级革命的高潮阶段，资产阶级无论在政治上还是在经济上都处于上升时期。于是，一些激进的持绝对的自由主义思想的资产阶级法学家就以法国民法典第1134条[⑥]为基础，在对法典的解释中把起草者的意思及该条文的自然法渊源排除出去，从而解析出了一个仅以文义为限的意思自治、契约自由的原则。注释法学者通过对《法国民法典》的解释和研究认为，人的意志是生来自由的，而契约便是由当事人双方自由意志的合致而形成的，既不是出于外界的强迫，亦不是出于对方的一厢情愿，而是发自内心的意思表示相一致。在注释学派那里，意思是绝对的、透明可见的，可以自己表达自己。他们以《法国民法典》为模本确立了自由主义的私法原则。正如康德所认为的：当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作决定时，则决不可能存在任何不公正。”[⑦]这一法律观“似乎是16