陈月霞律师

对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

关于“转移占有”的含义。这里所称的“转移占有”是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。占有人转移占有，自受让人取得事实上物的管领力时完成。转移占有具有下列特征：（1）有转让的意思表示。占有的转移必须有让与占有的意思表示，必须依法律行为进行。（2）交付标的物。占有以对物的事实上的管领力为成立要件，故占有的转移，除当事人的意思表示外，还必须将占有物交给受让人才发生效力。

关于转移房屋占有的必要条件。在掌握房屋占有转移时，一般应将买受人在交房通知上签字及出卖人交付房屋钥匙为转移房屋占有的必要条件。但是由于我国房地产交易市场各种制度不是很规范及完善，故在掌握这一问题时，还要看案件的实际情况及当地房地产交易市场的经营惯例。但有一点需要明确，转移房屋占有是一种事实状态的占有，且应为有权占有。

关于“交付使用”的性质。《商品房买卖司法解释》第八条中的“交付使用”的概念，不同于“交付”的概念，“交付”是物权理论中物权变动上的概念，而这里的“交付使用”只是一种事实的占有状态。申言之，《商品房买卖司法解释》第八条将房屋的转移占有视为交付使用，应该理解为事实上的占有状态的转移，而与物权是否发生变动无关。

关于“风险”的界定。一般意义的风险是指不可归责于双方当事人的事件或行为对标的物产生的影响。在买卖合同中，风险的含义是特定的，它是指标的物的意外损失，即毁损、灭失。此外，风险一般是对将来的预期，即这种风险的发生还没有开始，否则就不能称之为风险，而且风险的发生造成的结果是不确定的，也就是说在运用了一般的防护手段后损害的结果有发生的可能也有不发生的可能。

关于商品房买卖风险转移的基本原则。按照《民法典》的规定，我国对标的物的风险转移采用交付主义，即无论买卖合同的标的物所有权是否转移，只要标的物已经交付，即由标的物的占有人承担风险责任。《商品房买卖司法解释》第八条承继了上述风险转移原则，但是将实际的交付使用作为风险转移承担的划分依据，而并非以物权法上交付作为风险转移的划分依据。也就是说，以动产交付的方式作为风险承担的标准。

关于因一方当事人过错造成相应风险的处理。《商品房买卖司法解释》第八条对不可归责于双方当事人原因造成的毁损、灭失的风险明确规定由占有人承担，根据相反的推论，如果其中一方当事人过错造成相应的风险，则应由有过错方承担风险。也就是说，如果出卖人过错造成房屋毁损、灭失，在没有登记的情况下承担的是一种损失由其自负的责任，承担的不是一种侵权责任，买受人这时实际上享有选择权，可以要求出卖人恢复标的物的原状，也可以就此解除与出卖人之间关于该标的物的买卖合同。但是，如果已经进行了登记，所有权已经移转，原出卖人的行为对房屋造成了毁损、灭失，则对于原出卖人而言只是作为侵权人存在，买受人只得对其提出侵权之诉。

关于风险转移的特别约定。《商品房买卖司法解释》第八条关于房屋毁损、灭失风险转移的规定，是在当事人之间没有约定或者约定不明确的情况下所作的规定。因此，如果当事人之间对风险问题作了特别约定，则应适用该约定，《商品房买卖司法解释》第八条规定应被排除在适用之外。

关于“无正当理由”的认定。《商品房买卖司法解释》第八条所谓的“无正当理由”是同正当理由相对应的。一般有两种情况，买受人可以拒绝接受出卖人的交付使用，即出卖人不完全给付和迟延给付。此为买受人的“正当理由”。（1）不完全给付是指没有根据双方约定的内容履行，分为瑕疵给付、加害给付两种情况。瑕疵给付是指债权人所接受的给付存在不圆满的状态。加害给付是指债务人交付的标的物给债权人的人身或财产造成了损害。（2）迟延给付又称债务人迟延，是时间上的不完全给付。