笔者做律师办理的第一个刑事案件就是北京西城区人民法院审理的“周某职务侵占一案”，犯罪嫌疑人周某在A公司从事医疗器械设备的市场销售工作，负责A公司的产品向北京各大医院的推销，为了推销的方便，并经公司授权周某将公司销售的设备放到多家医院做样品。工作期间周某因不满公司的待遇问题与公司负责人发生冲突后主动提出辞职，但公司长时间拖欠周某工资、销售提成等相关补偿。周某经多次向公司索要无果后，并没有依法采取劳动仲裁的方式解决，而是选择了“自力救济”的方式：利用公司原业务员的身份，到各家医院将公司的样品取回，并放置于自己找好的仓库里。后公司发现后报案，周某因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。

律师在会见周某时，周某对自己的行为涉嫌职务侵占罪甚是惊讶，“公司欠我的钱不给，我拿这些东西就相当我工资了，公司如果把该给我的钱还我，我就把这些东西给公司”，周某的语气、表情、眼神至今想起来还历历在目，一脸的无辜、一脸的惊诧、一脸的疑惑，他怎么都不明白自己怎么就犯罪了。办理案件的过程中，我们就周某涉嫌职务侵占罪的物品价值与公司欠周某的工资、销售提成总额进行了比较，其价值基本相当，而减去“侵占物”的折旧，可以说周某的“买卖”肯定是做赔了。周某认为：自己这样做是出于无奈，在多次向老板索要工资和提成款未果后，选择的自我保护的救济行为。他问我：而老板欠员工钱不是犯罪，可员工拿老板的东西抵偿却犯罪了？这真把我这个律师给问住了。

有人会说，拖欠工资自有《劳动法》管着，是劳资纠纷，可以去劳动仲裁啊？笔者从事律师工作多年，发现因劳资纠纷引发的职务侵占犯罪并不罕见，根据最近北京市东城区法院的调研分析来看，这类犯罪已经是职务侵占罪的一个典型类别，也是这些年劳资纠纷矛盾激化后的普遍现象。这种现象的产生更加助长了资方恶意拖欠员工工资、奖金、提成甚至是工伤补偿金的的气焰，笔者办理的一些法律援助案件有很大一部分就出现了这个弊病。这些老板都会理直气壮的说“欠你钱，你去告我吧”，我的神啊，告你？只是劳动仲裁一个程序打半年都打不完，仲裁刚结束，公司又不服提起诉讼再打半年，一审判了又不服再打俩月，光打官司就得打一年多。单位可以找法律顾问，请劳动法专家，再不济找个懂点法律的行政人员陪你玩呗。可员工呢，失业了，能顺利找个工作算幸运的，要养老婆孩子，要还房贷车贷，要吃喝拉撒，还要劳动仲裁、打官司。教育程度高点的也就算了，受过教育，上上网查查资料对法律程序就可以了解一下，努努劲官司自己打了，也算个“革命再教育”吧；但是有很多人没受过高等教育，哪见过打官司这等“大世面”，自己不明白，找个专业人士问也听不明白，请律师吧没钱，找法律援助吧又轮不上，比这大的事，比你穷的人有的是。这可咋办？有的放弃了，他不明白怎么打官司，可他明白道理“欠债还钱、杀人偿命”；再有的人勒紧裤腰带请个律师，律师咬着牙收个“天价”大洋3000，这要是在农村，一家子一年的口粮啊！律师在偌大个城市跑半年，午饭都是全国有名的“杭州小笼包”，不能吃别的，吃别的的话收的钱都不够自己的饭钱，“的”是不能打的，这玩意在北京上车10元，随便一跑就是几十大元，笔者住在丰台跑一趟劳动局单程就得100多，再加上跑跑原单位调解几次，再找找证据，我的神那，要亏了。你和律师跑了半年，劳动仲裁是赢了，高兴啊！要请律师吃顿大餐，可律师不敢吃啊，跟他说“兄弟，再等几天吧，看看公司起诉吗”。一般情况下公司是肯定要起诉的，为什么呢？为了拖时间，为了把你拖垮！公司的法律顾问是按年收费的，接着打没什么成本，可你不行，再打就得交律师费，律师可没人发工资、发劳保，就是社会保险都得自己交。得了，钱没拿到，再花一笔……。盼星星，盼月亮，官司总算打完了，可突然公司搬家了，人找不着了，我的神啊！然后去法院执行庭，可法官大人也忙啊，一个人手里成百上千的案子执行不了，要轮到你就等着吧…。

这样的一个个案子被拖着，这样的一个个员工被拖垮，折腾个“遛够”，花了不少钱，真是“赔了夫人又折兵”啊！可算明白了，这些就是一场梦，一场噩梦，当醒来时才恍然大悟。有骂法院不办事的、有骂律师只收钱的、更多的骂黑心的老板，当然还有人骂别人，至于是谁你自己想吧，估计你也骂过。骂归骂可有什么用，心中充满的积怨，这种积怨是长期无法排解的，这种积怨就像“禽流感”传给亲人、传给老乡、传给邻居、传给下一代，然后亲人再传给亲人、老乡再传给老乡、邻居再传给邻居、下一代传给下下一代，我的神啊！就几万甚至几千块钱的事情，就这么蔓延下去，而这种蔓延要比“禽流感”还要可怕，因为“禽流感”可以吃药，再不济加上抗生素，可这种口口相传、怨气相传的病能吃什么药治疗呢？它就是“艾滋病”，不可逆转，难以治愈。传不了多久，人们就都知道了，“打官司要工资得看你的耐心和运气，得看能不能有领导和媒体关注，得看你自己有没勇气跳楼”。所以发展的最后，会有人“明智”的认为自己没有运气、找不到领导、又没有勇气跳楼要挟的时候就选择的“自力救济”，你欠我的，我拿你的，相互抵消了。可抵消不了，公司欠你的钱你得自己花钱雇律师到劳动局去告状，无非是个民事官司；可你要拿公司的东西国家就收拾你了，因为你的行为危害了所谓的“公共利益”，是犯罪。小时候上政治课，那个最不招人待见的老师总是对着天花板讲“法律是统治阶级的意志，是保护统治阶级的；而工人是党的先锋队，是社会主义国家的统治阶级”，我都是统治阶级了，可法律怎么再我讨债的时候还要收拾我，真想回去问问那个中学老师，当然要是他还没死的话！

刑法第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据相关司法解释的规定数额达到5000元至10000元以上就会被追究刑事责任，各地根据自己的经济状况在这个范围制定自己的标准。

笔者认为，若因企业恶意拖欠职工工资、补偿金、加班费等财产利益，导致职工采用“侵占”公司同等价值的财产利益方式维护自己权益的案件，职工侵占的行为不应当认定为刑事犯罪，应作为民事纠纷或劳动纠纷予以处理。理由如下：

其一，立法目的在于保护企业的合法权益

职务侵占罪的立法目的在于保护企业的合法权益不受侵犯，但是当企业恶意的侵犯员工利益时，其相对应的财产便失去合法性依托，虽然双方各自侵犯对方的财产属性有所差异，但均可了用货币价值衡量，其本质是一样的，价值又是相当的，所以在此时职工因企业侵犯自己权益而反戈一击的行为不应当认定为对企业财产的侵犯。

企业拖欠职工工资、补偿金、加班费等财产性利益，其主观上是否存在恶意是司法实践当中判定嫌疑人是否犯罪的主要标准，也是这类案件判定的难点，有人会问：恶意是主观的东西，怎么去判定是否存在恶意呢？在这个判定中要运用办案人员的根据相关的证据显示企业应当支付职工工资、补偿金、加班费等财产利益，当职工通过索要但没有得到，同时企业没有明显的依据证明与员工之间具有其他纠纷时，我们可以判定企业是否存在恶意。

其二、劳动仲裁堪比蜀道难，自力救济迫不得已

按道理讲，企业违法自有法律管的，通过劳动仲裁足以解决，劳动仲裁设定的仲裁时间，其时间性也是能接受的。但是，因为社会转型（官方总这么说，我却没搞明白）时期发生大量的诉讼纠纷导致各地劳动仲裁部门门庭若市，以北京市朝阳区劳动局为例，笔者见到一个案子是6月份立，安排第一次开庭是11月。从形式上看，劳动仲裁明显超过法定时间，笔者也曾因此向仲裁员提出异议，得到的答复是仲裁员所“我也希望律师向相关部门反映一下，我们也吃不消，他们知道要加班费，我们天天干到十点谁给我们加班费了”，我立即无语。对于庞大的工作量他们又能无奈何，等着吧。所以，社会现实成为了一些黑心企业的遮阳伞，不用花什么力气就能把员工的合法主张拖半年，耗得你筋疲力尽。另外根据我国的司法制度，劳动仲裁并不是终局性（新劳动合同法有所改善，但还不够）的，一方不服仍可以起诉到法院由法院审理，而这本是为了提高法律的公正性和专业性以维护劳动者权益的设计，但却被黑心企业利用，成为拖延时间，拖垮员工的灵丹妙药。再加上个执行难，加上诉讼程序中一些特殊的制度，职工若碰到黑心企业，要想维护自己合法权益那堪比是蜀道难了。所以，我们面临的现状是职工在自己合法权益受到侵犯时，很难及时、有效维护自己的权利，职工在这样的社会现实中，暂时舍弃繁琐的仲裁程序而选择简便的自力救济应当被法律所宽容。

其三、职工自力救济是民事“留置”的行为，应受民事法律的调整

留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人若不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。企业和员工之间的关系是劳动合同关系，员工向企业交付“劳动”，企业向员工支付劳动报酬。当员工提供了劳动这一商品后，企业没有支付相应的报酬，员工就转化为这一法律关系的债权人，按照留置权的法理理念，员工作为债权人留置财产以受偿自己的债权合情合理，亦应合法。

其四、各级工会形同虚设，工会组织不能保护工人利益

对于工会的这个概念的直观印象，相信大多数人和我一样要么是停留在解放前的工会大罢工，要么是停留在大洋彼岸的资本主义国家。而我们现在的工会，似乎就是一个看不见摸不着的东西，在一些国有性质企业里有时还能从单位的通讯录中看到“工会主席”这个词，还有工会这个建制，偶尔过个三八、五一什么的还会有工会给职工们发个劳保用品。笔者曾担任一家中型国有企业的法律顾问，单位的工会主席就是这个单位的办公室副主任，是单位最服从领导的骨干之一，因受到提拔当了工会主席，对单位老总是感恩戴德，老总训工会主席就像训三孙子，而一线职工对于这个“工会主席”知不知道还另说着。工人不认识工会主席，这也算是个中国“特色”了。而在现在若春笋般多的民营企业当中连“工会”这个词都见不到。工人权益不能通过工会保障。

黑企业恶意拖欠工资说是怕连锁反应，工会不能替工人说话，通过现有司法体制去解决如此“小事”费时费力费财耗不起，留置权的法理又讲的通，通过自力救济及时解决劳资矛盾，保障劳动者的合法权益是我们所倡导的和谐社会所必须尊崇的。所以，笔者认为大老爷们也别光坐在庙堂上，出来走走，到处看看，自己动脑子想想，到底谁是我们的阶级敌人。

2010.10.4