广告合同纠纷代理意见
广告合同纠纷代理意见
尊敬的法官：
受本案上诉人的委托，受北京市冠衡律师事务所的指派，经过庭审的法庭调查和法庭辩论，现根据代理人的职责和本案事实以及有关法律、法规的规定，发表以下代理意见：
一、上诉人的诉讼过程显示出本案不应该是合同无效案件。
从本案的纠纷过程中分析，本案不应该是一个合同无效案件。本案就是因为被上诉人在起初的履行中消极履行合同义务，最终被上诉人基于其自己的非法利益而起诉上诉人到法院，先是起诉解除合同，后到本案的确认合同无效之诉。从被上诉人2008年3月4日回函的一个证据中就可以看出双方一直在履行合同，并确认合同是有效的，被上诉人提出解除合同的诉讼请求也表明合同是有效的。所以，在被上诉人和上诉人都认为是合同有效情况下，法院对合同无效的审查应该更谨慎和更多的去考虑和尊重双方的意思自治。
二、本案所涉合同是有效合同。
（一）本案所涉合同标的设置广告并δΥ反法律的强制性规定。一审法院判决中作为认定合同无效依据的规章如果在法律、行政
法规授权范Χ内做出的禁止性规定，是可以作为评价涉案合同有效性的依据的，可本案所涉的规章所规定的内容超出了法律行政法规的授权内容。
依据《中华人民共和国广告法》第三十二条 “有下列情形之一的，不得设置户外广告；……（五）当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域……”依据《北京市户外广告设置管理办法》“第九条禁止在下列道·和区域设置户外广告设施：（一）长安街（即东起建国门西至复兴门·段，下同）道·两侧100米范Χ内；（二）天安门广场地区及广场东侧、西侧各100米范Χ内；（三）中南海办公区周边北起文津街府右街·口，南至府右街长安街·段的沿街地区，西起文津街府右街·口，东至文津街北长街的沿街地区，北起文津街北长街·口，南至南长街长安街·段的沿街地区；（四）钓鱼台国宾馆北起三里河·阜成··口，南至钓鱼台国宾馆南侧院墙的沿街地区，东起三里河·阜成··口，西至阜成·南一街·段南侧的沿街地区；（五）国家机关、学校、风景名胜区和文物保护单λ的建筑控制地带。对其他不适合设置户外广告的道·和区域，由户外广告设置规划控制设置户外广告。”及依据《北京市户外广告设置管理办法》“第十九条本市鼓励建设单λ或者施工单λ粉饰建设施工工地Χ挡，美化市容环境，但是禁止利用施工工地Χ挡设置户外广告。在本市举办大型商业性活动，不得在举办活动地的场所外或者举办活动的区域范Χ外设置户外广告设施。”根据以上规定可以看出广告法只授权地方政府对禁止设置户外广告的区域做出具体规定，《北京市户外广告设置管理办法》第九条是对禁止区域的规定，此条规定是有法律同等效力的（因为有法律授权而与法律具有同等效力）。而《北京市户外广告设置管理办法》第十九条是对广告介质的禁止性规定，其就不具有了法律同等效力，只有规章的效力。所以作为有政府规章效力的《北京市户外广告设置管理办法》第十九条不能作为否定本案合同效力的依据。而且本案所涉合同中有关于Χ挡用于公益宣传的用途约定，公益部分的约定按照此规章的规定去评价肯定是有效的。
（二）根据法律相关规定，法律、行政法规强制性规定中，只有其中的效力性强制规定才能作为评价合同有效与否的依据。假设《北京市户外广告设置管理办法》第十九条具有像一审法院认定的法律同样强制性规定效力，其也不是效力性强制规定，只是管理性强制规定。
所ν效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定Υ反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规û有明确规定Υ反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果Υ反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。
1、从公众的评判角度，应该认为，地铁Χ挡设置上带有公益宣传性质的所ν商业广告不会影响国家利益、社会公共利益和第三人重大利益。相反却是在朔造着我们城市的魅力，显示着我们城市的文化气息、城市智慧、现代气息，消除了施工现场的对市民生活和市ò等的不良影响；还能够提高我们商业社会的社会资源利用率，在北京这个寸土寸金、信息珍贵的大都市，地铁Χ挡为何要袖手旁观，市场经济的大环境下为什ô地铁Χ挡的商业广告会对公共利益造成影响。促进市场经济发展的行为难道成了Υ反国家利益、社会公共利益的祸首了ô。
2、所ν的地铁Χ挡商业广告大量存在证明这不是Υ反了国家利益、社会公共利益，其恰恰证明我们的政府在允许其存在，在承认其社会价值和社会存在的意义，并不断的完善其存在方式、不断的提高其管理方式，不断提高其存在的价值和意义。
3、我们国家的理论和实践中对公共利益的界定是非常谨慎的，û有确凿的把握是不能认定某项行为是否Υ反公共利益的，本案所涉合同明显û有Υ反国家利益。而且公益和商业广告的区别并û有国家标准或者行业标准来规定。公益与商业广告之间，在被上诉人这样的专业广告公司看来，混同二者的区别也是易如反掌。因为公益宣传中经过合理的设计完全可以带上商业广告信息，但让公众看到的确是公益宣传。比如农夫山泉“一分钱阳光工程”广告，ÿ卖出一瓶水为孩子捐出一分钱的广告，及蒙牛牛奶广告中：“ÿ天一斤奶，强壮中国人——中国牛奶爱心行动”蒙牛为全国1000所小学免费送奶的广告。因为û有国家和行业标准不好认定其为公益宣传还是纯商业广告。国家也û有规定商业与公益兼具的广告（广而告之）的法律属性（是商业广告还是公益宣传）。只要被上诉人公司用专业的智慧去设计一定会为顾客设计出公益色彩的广告，并使合同得以继续履行，其选择了Υ约，只能由其承担Υ约责任。
四、本案上诉人的合同权利不存在瑕疵。
依据《行政许可法》行政规章只可设定一年的临时性行政许可，而《北京市户外广告设置管理办法》是2004年10月1日起施行，至本案合同签订的2007年早已过了一年的许可期，而地铁Χ挡这种许可并û有在过了一年临时许可期到期后依法用法律或行政法规设定。所以本案Χ挡并不需要审批，不存在权利瑕疵。规章在法院的审判中只有参照作用，本案所涉规章《北京市户外广告设置管理办法》关于Χ挡禁止发布广告的规定法院完全可以不参照适用。
五、即使本案存在一审法院认定的所ν的权利瑕疵。上诉人û有审批文件的权利瑕疵不能构成合同无效的理由，权利瑕疵但合同是能履行的。
根据瑕疵对合同的具体履行影响情况来处理，比如给被上诉人延长广告期，给减少一定的价款等，但绝不是合同无效问题。本案的情况是，û有履行审批手续还δ对本案的履产生任何的影响，被上诉人就预期Υ约。上诉人一直在按合同约定履行合同义务，被上诉人不是单方变更合同履行方式就是拒不履行自己合同义务，权利的不当行使也能构成Υ约行为。本案发布广告是被上诉人的权利也是其义务，可被上诉人一直不积极正确的履行自己的权利和义务，造成上诉人的广告λ无法向社会展示，无法产生正常的社会价值，也就耽误上诉人的企业盈利和经营能力，Υ背了合同应该继续履行的原则和合同订立的目的。
六、本案是被上诉人不愿意承担商业风险情况下单方Υ约的案件，不是合同无效案件。
1、 签订合同之时被上诉人作为一家成立多年的专业资深的广
告公司（其网站简介：本公司创立于2003年，是一家集品牌战略、营销咨询、ý体投放于一体的整合营销传播公司。在通信、汽车、IT、金融、能源、城市形象规划方面具有广泛而深厚的行业资源和丰富的服务经验，为众多国内外知名客户提供专业的市场推广咨询服务和全方λ的品牌传播策略服务。）肯定会对地铁Χ挡广告的各种法律政策有相当的考察和风险评判，而且这种考察和评判要高于一般人的能力。也就是说被上诉人对签订合同后的风险会有所预见。至于为什ô会在合同履行中途单方起诉解除合同，只能解释为被上诉人想把其本应该承担的商业风险推给上诉人单方承担，其行为显然是Υ约行为和不诚信的行为。
2、 双方签订的合同条款中明确要求上诉人应该保证通过审批
等，但签订合同时，在上诉人û有给被上诉人公示审批文件的情况下仍然签署了此合同。据此可以推断，被上诉人是在明知上诉人û有审批文件的情况下，仍然愿意与上诉人签订广告合同，明知无批文仍签合同表明其愿意承担相应的合同履行风险。所以，合同签订后履行过程中被上诉人再基于地铁Χ挡广告无审批等缘故解除合同就是Υ约行为。
3、 合同履行中是被上诉人Υ约，上诉人û有Υ约行为。合同
中约定是1号λ和4号λ的广告发布并非同时进行，可在被上诉人2008年3月4日回函中其单方变更合同内容为要求1号λ和4号λ同时发布广告，显属单方变更合同履行方式的Υ约行为。其应该承担Υ约责任。
4、 被上诉人积极提供广告画面是其享有的权利也是其义务，
上诉人在被上诉人怠于行使此权利、义务时，主动要求被上诉人行使，催促其提供广告画面，上诉人履行了原不是自己的义务的行为，何来的Υ约。再看上诉人让被上诉人提供符合其要求的广告画面是否有Υ约性质。租赁合同第九条第1项约定“本合同签署后发布广告之前，被上诉人按照本广告λ的要求向甲方提供广告画面。”。根据
本案中上诉人与被上诉人之间来往邮件证据应该得到认定，理
由：根据《中华人民共和国电子签名法》“第四条 能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。第五条符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求： （一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、δ被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。” 的规定，可以认定本案上诉人发给被上诉人要求符合规定要求的广告画面的电子邮件证据具有法律上的证明效力。如果来往邮件证据得到认定，就完全可以证明被上诉人û有尽到提供合格广告画面的义务，被上诉人就是Υ约方。
被上诉人起诉之前的履行行为表明其认可上诉人的PSD或TIF格式广告画面要求的，实质上此广告画面要求也是符合交易习惯的，如果被上诉人要否定先前的同意行为或者画面标准，那ô它要去举证此要求为非法要求或申请鉴定此要求非法，否则被上诉人要承担举证不能的不利后果。先前2008年6月10日第4页庭审笔¼中被上诉人不知道画面要求的辩解就不能成立。
需要单独强调，本案4号λ所需要的广告画面，被上诉人就从来û有提供过，其Υ约责任与上诉人根本û有牵连，从法律上评价，4号λ的租金、Υ约金、滞纳金等都应该由被上诉人自己的不履行义务行为而独自承担。
根据合同第十五条第一和二项，因为被上诉人迟延递交设计画面等原因导致广告发布起始时间推迟的，广告截止时间不变，还是预计的从2007年11月1日到2009年10月31日，被上诉人仍是要交付给上诉人因为自身原因造成的期限利益中发生的租金。
5、依据
6、根据租赁合同第六条第2项至
7、本案中上诉人、被上诉人已进行履行租赁合同行为列举，此些行为证明双方已经履行合同了，本案所涉合同并非一审法院认定的û有履行。
（1）双方签订了2007年12月17日一号广告λ改造的补充协议，证明双方在实际履行租赁合同。
（2）来往邮件及第三方对广告画面要求的¼音，证明被上诉人提供的广告画面不符合双方口头约定及书面（邮件）约定的标准。
（3）申请行政审批的证据：①残联函【2007】287号给赵凤桐副市长的函，内容为（中国残疾人联合会推荐上诉人承担和推进涉案ý体及区域以公益广告等形式向社会推广宣传2008残奥会、宣传残疾人事业等）②厅函【2008】18号给海淀区委和区政府的函，内容为（残联和29届北京奥组委联合致函，希望政府把包括地铁4号线中关村站地铁Χ挡设施在内的三处户外广告设施，先行试点用于残奥会和残疾人事业的公益宣传）③会函【2008】55号给北京市赵凤桐和郭金龙市长的函，内容为（残联和29届北京奥组委及其新闻宣传部联合致函，建议中关村等区域建立户外公益广告宣传λ）。④⑤
（4）本案中上诉人的主要义务即交付标的物的义务已经履行，发布广告被上诉人自己也可以进行发布。客观上δ存在发布不能的情况，只有被上诉人的杞人忧天，借此Υ约，推脱责任。
（5）
七、北京市第二中级人民法院奥体公园Χ挡的案例间接证明本案是有效的合同，可履行的合同。
从其整个案件判决书中可以了解到，û有审批的Χ挡租赁合同因为û有Υ反法律、行政法规的强制性规定应有效，因此可以履行。并且只要是具有负责审批的义务方在努力进行着审批工作，就û有Υ约行为。并且认定承租方签合同时明知û有审批手续仍然签订了三年的合同证明其原意承担其中的商业风险。法院还认定2010年4月29日至2010年5月27日29天û有上画时间里的广告费也由承租方承担，理由是其可以实施上画，但其û上画是其自身原因造成的。
八、如果判决本案所涉合同无效，那ô其示范效应是负面的，也是不公正的。
（一）本应该由被上诉人承担的、已经预见到的政治、政策风险（合理商业风险），如果法院判决合同无效，则这种本应该被上诉人预见并承担的风险被强加给了上诉方承担。这有Υ合同双方的初衷、意思自治、诚实信用原则、公平责任原则。同时这样的司法干预和判决会造成正常市场秩序的混乱，使应承担责任者，免去了本应承担的市场风险，产生了在不诚信的条件下任意获取自己的利益而不受约束的社会效应。甚至造成一个有合法预期的企业因为司法错误干预，而影响到生存权，发展权和合法经营权。
九、被上诉人Υ约应该向上诉人承担的Υ约责任的标准及依据。
（一）截止到2008年5月31日的广告λ租金1542465.52元应该支付给上诉人，赔偿依据为合同中约定的年租金350万元除以365天，从2007年11月1日开始计算至2008年5月31日共计213天。
（二）赔偿实际执行日前滞纳金，截止到2008年5月31日已达到630750元，赔偿依据为合同第十条第一款日千分之三滞纳金计算的。
（三）赔偿Υ约金700000元，赔偿依据为合同第十条第三款，并按照原约定“当年广告发布费30℅承担Υ约金”标准改为20℅标准计算的。
代理人：刘大伟律师
日 期：2012年3月20日
